SAP Pontevedra 7/2015, 10 de Febrero de 2015
| Ponente | CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2015:888 |
| Número de Recurso | 35/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 7/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2015
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
787530
N.I.G.: 36006 41 2 2009 0013098
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Leonardo
Procurador/a: D/Dª CRISTINA MARÍA DEL RÍO RECOUSO
Abogado/a: D/Dª ROBERTO ADAN ALLO
SENTENCIA Nº 7/15
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª NÉLIDA CID GUEDE
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ
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En PONTEVEDRA, a diez de Febrero de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 35/2014, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1179 /2009 del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Leonardo nacido en A Illa de Arousa el día NUM000 - 1968, hijo de Pablo y de Palmira, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Cristina del Río Recouso y defendido por el Letrado D.ROBERTO ADAN ALLO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,, y como ponente el Magistrado sustituto D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ. HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de la labor investigadora del Equipo contra el Crimen Organizado (ECO Galicia) de la Guardia Civil, se pudo venir en conocimiento de que el imputado Leonardo, alias " Cebollero ", nacido el día NUM001 de 1968 en A Illa de Arousa (Pontevedra), con domicilio en AVENIDA000, nº NUM002, municipio de A Illa de Arousa, y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años y 1 día de prisión, en virtud de sentencia de fecha 19 de Octubre de 1995, firme el 8 de Mayo de 1996, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) y posteriormente, como autor también de un delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, en virtud de sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2006, firme el 12 de Enero de 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), podría dedicarse a la venta de heroína y cocaína a pequeña escala en la zona del Salnés, dentro de la provincia de Pontevedra.
Sobre las 18:30 horas del día 25 de Mayo de 2010, al tenerse conocimiento de que el acusado podría realizar una entrega de sustancias estupefacientes en la playa de Cabo Deiro, en A Illa de Arousa, se estableció un dispositivo policial en dicho lugar, pudiendo los agentes actuantes comprobar cómo el acusado se acercaba a quien luego resultó identificado como Carlos -comprador de la droga con el que se había puesto previamente en contacto telefónico- y, al comprobar la presencia policial, salió corriendo por la playa arrojando al mar varios envoltorios de plástico con la heroína que portaba y que había llevado al lugar para entregar, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, a la persona con la que había quedado, siendo plenamente consciente del daño que para la salud pública con ello se generaba. La heroína arrojada al mar no pudo ser recuperada.
Con carácter precedente a entrar en lo que es el fondo de los hechos sometidos a enjuiciamiento, hemos de hacer alusión a la cuestión previa anunciada al inicio de la sesión del juicio oral por la defensa del acusado Leonardo, siendo desarrollada en el momento de la formulación de conclusiones, a través de la cual planteó, con invocación del artículo 18 de la Constitución, la problemática relativa a la nulidad del auto de 1 de Marzo 2010 por el que el Juzgado acordó las escuchas telefónicas.
Se argumenta que el oficio policial que precedió al dictado del meritado auto condicionó e indujo al Juez a intervenir el teléfono cuando no había necesidad de restricción del derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones, puesto que los hechos podrían haberse investigado por otras vías (seguimientos, vigilancias...); se incidió específicamente por la defensa letrada en la existencia de un "exagerado" celo policial que se pone de manifiesto en el oficio de 1 de Marzo de 2010, que se habría basado exclusivamente en interpretaciones "tendenciosas" de las escuchas, no habiendo seguimientos policiales, lo que implicó que el oficio contuviese errores e informaciones falsas cuando ni tan siquiera el teléfono con el que hablaba el acusado correspondía a Gaspar, según allí se afirma, sino que pertenecía a su hermano Mariano .
En consonancia con lo anterior, se plantea igualmente y por las mismas razones la nulidad del auto de prórroga de las intervenciones telefónicas, dictado el día 29 de Marzo de 2010, aduciendo la defensa las "importantes variaciones circunstanciales" que se constatan con la lectura de los dos oficios policiales que motivan las meritadas resoluciones, agregándose que en la segunda de las aludidas, por la que se acuerda la prórroga, ni tan siquiera figura el nombre del acusado.
Para dar solución a la cuestión planteada, partiremos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 2013, que resume la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional sobre la materia:
"Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. 1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
-
Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
-
Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, ... d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en un doble sentido:
En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, (...). En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. (...). Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. (...) Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. (...) e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010, entre otras--. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.
En este sentido, la STC 167/2002 de...
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