STS, 8 de Mayo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Mayo 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil quince.
VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 3957/2014 , interpuesto por la Procuradora doña Isabel Campillo García en representación de la entidad BASF ESPAÑOLA S.L , Sociedad Unipersonal, con asistencia de Letrado, contra el Auto de 17 de septiembre de 2014 , confirmado en reposición por el Auto de 20 de octubre de 2014, dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por el que se acordó no haber lugar a la medida cautelar consistente en suspender la ejecutividad de las resoluciones recurridas en el recurso número 492/2014. No han comparecido partes recurridas.
Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo, seguido con el número 492/2014 , contra la Resolución de 2 de abril de 2014 dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 5 de febrero de 2014 de la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria, por la que se revocó la autorización del producto fitosanitario ACROBAT WG.
En el citado procedimiento se instó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de las resoluciones antes reseñadas, lo que la Sección Sexta denegó por Auto de 17 de septiembre de 2014 y que fue confirmado en reposición por Auto de 20 de octubre de 2014 .
Contra el referido Auto preparó recurso de casación la Procuradora doña Isabel Campillo García en representación de BASF ESPAÑOLA SL, Sociedad Unipersonal, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de noviembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de BASF ESPAÑOLA S.L, Sociedad Unipersonal, presentó el escrito de interposición del recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 130 de la Ley jurisdiccional , porque la recurrente considera que sí concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar que solicitó.
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Al amparo del Artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley jurisdiccional en relación con el artículo 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y el artículo 248.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ); por incongruencia omisiva del Auto recurrido que no se pronuncia sobre la concurrencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris, suficientemente alegados por la recurrente para adoptar la medida cautelar solicitada.
Mediante Providencia de 24 de febrero de 2015 se admitió el recurso de casación interpuesto.
No habiendo comparecido la parte recurrida y conclusas las actuaciones, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez por providencia de 24 de marzo de 2015 y se señaló este recurso para votación y Fallo el día 5 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes
La recurrente comercializaba el producto fitosanitario ACROBAT WG y de los autos recibidos se deduce que es un fungicida preventivo y curativo compuesto con dimetomorf (7,8% p/p) y mancozeb (78,5% p/p), sustancias activas incluidas en Anexo I Directiva 91/414/CEE, de 15 julio, de Comercialización de Productos Fitosanitarios. Tal producto lo tenía inscrito en el Registro de Productos Fitosanitarios desde 29 de enero de 2002 y autorizado contra ciertos hongos y mohos, causados por mildiu en melón, pepino, tomate, lechuga y vid, y mildiu y alternaria en patata y vid. El plazo de autorización expiraba el 27 de enero de 2012, a los diez años del otorgamiento conforme al artículo 15.3 del Real Decreto 2163/1994, de 4 de noviembre , por el que se implanta el sistema armonizado comunitario de autorización para comercializar y utilizar productos fitosanitarios.
Según la recurrente el procedimiento que dio lugar a los actos impugnados en la instancia arranca al aproximarse la fecha de extinción de la autorización antes indicada. Así el 30 de enero de 2011 instó una prórroga de la autorización a los efectos de su renovación conforme al artículo 16 del citado Real Decreto 2163/1994 . Según el relato de hechos que ofrece la parte recurrente y que no contradijo la Abogacía del Estado en la instancia -en casación no ha comparecido- se le concedió una prórroga hasta el 29 de enero de 2013 en tanto se revisase -así lo dice la recurrente- la autorización conforme a los principios del Anexo VI del Real Decreto, si bien hay que entender que tal Anexo se refiere al de la Directiva 91/414/CEE.
Tal prórroga se renovó mediante dos nuevas solicitudes, una de 19 de diciembre de 2012 y otra 16 de mayo de 2013. Esta última se estimó por resolución de 7 de enero de 2014 y se fijó un plazo que expiraría el 31 de enero de 2015 si bien antes, el 18 de enero de 2013, ya hubo una propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión. De esta forma por resolución de 5 de febrero 2014, confirmada en alzada por la de 2 de abril de 2014, se acabó denegando la solicitud y esos son los actos impugnados en la instancia. Debe advertirse que en la pieza de suspensión remitida a esta Sala no están testimoniados esos actos impugnados ni tampoco los ha aportado la recurrente.
Antes de resolver sobre el presente recurso de casación deben salvarse las erratas que se aprecian en el escrito de interposición. Así BASF ESPAÑOLA, SL reiteradamente afirma en su escrito de recurso que los Autos impugnados han sido dictados por la Audiencia Nacional, cuando proceden del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; además en el encabezamiento alude a un inexistente Auto de 27 de octubre de 2014 cuando los recurridos son los de 17 de septiembre y 20 de octubre de 2014 .
Hechas estas salvedades, por lógica procesal se enjuicia en primer lugar el motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA en relación a los preceptos que estima infringidos y expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.2º. Integra la recurrente tal motivo de casación alegando la incongruencia omisiva de los Autos impugnados al no pronunciarse sobre lo que planteó, a saber, la concurrencia del periculum in mora y la pertinencia de su pretensión cautelar ya que puede apreciarse un fomus boni iuris o apariencia de buen Derecho en sus alegatos. Pues bien, tal motivo casacional se desestima pues de ambos Autos se deduce que la Sala de instancia enjuició la pretensión cautelar sobre la base de esos alegatos que fueron objeto de razonamiento tal y como se verá más abajo.
Así respecto del periculum in mora el Auto de 17 de septiembre de 2014 cita literalmente la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2005 . Al hacerlo emplea la técnica de resaltar frases en negrita en lugar de dar razón motivada de la cita, y en una de esas frases así resaltadas se condensa la jurisprudencia sobre el requisito del periculum in mora . Más adelante ya dice ese Auto que la ejecutividad de los actos impugnados supondrá que transitoria, pero no permanentemente, se aparte ACROBAT WG del mercado y como esa consecuencia sería en todo caso transitoria es por lo que el pleito no deviene inútil, no pierde su finalidad legitima. Al margen del acierto de lo razonado, hay que concluir que se ha pronunciado sobre tal extremo.
En cuanto a la apreciación de un fomus boni iuris , el Auto de 17 de septiembre de 2014 no se pronuncia expresamente sobre tal elemento en los aspectos que interesó la ahora recurrente: caducidad del expediente, que los actos son de contenido imposible y carecen de motivación. Esto es así, pero la razón por la que la Sala de instancia rechaza hacer ese juicio indiciario hay que encontrarla en la Sentencia de 15 de marzo de 2005 que cita y que puntualiza que tratándose de la tutela cautelar lo que se ventila son las consecuencias de la ejecutividad de los actos impugnados, sin enjuiciarse el fondo.
Es en el Auto de 20 de octubre de 2014 , en el párrafo penúltimo de su Fundamento Primero (y único) donde expresamente rechaza hacer ese juicio indiciario, si bien no sobre los aspectos antes expuestos sino sobre lo que plantea la recurrente en cuanto a la concurrencia del riesgo de los efectos del fungicida y concluye que su alcance será enjuiciado y valorado en sentencia. Hay que concluir, de nuevo, que se ha pronunciado sobre tal aspecto, luego tampoco hay incongruencia omisiva. Como se ha dicho, en ese segundo Auto no se pronuncia sobre la caducidad del procedimiento, la nulidad de los actos por ser de contenido imposible ni sobre la falta de motivación, pero esto es así porque en alzada la recurrente no volvió sobre tales aspectos.
El segundo motivo de casación se basa en el artículo 88.1.d) de la LJCA y entiende que los Autos recurridos infringen el artículo 130 de la LJCA y las reglas que presiden la tutela cautelar. Así en cuanto a la concurrencia del periculum in mora , tras glosar su sentido y exponer las consecuencias que se derivan de la ejecutividad de las resoluciones impugnadas, la recurrente se limita a sostener que los Autos recurridos en casación nada dicen, cuando ya se ha expuesto que sí han ponderado dicho principio inspirador de la tutela cautelar para rechazar que tal ejecutividad haga perder al recurso su fin legítimo.
Respecto a si la ejecutividad causa perjuicios a BASF y ninguno a los intereses públicos, la recurrente hace decir a la Sala de instancia algo que no ha dicho. En su escrito de interposición cita literalmente el Auto de 17 de septiembre de 2014 en el que se constata que el acto originario recurrido revoca la autorización de la que era titular y lo hace con base en un informe desfavorable según el cual la actora no había aportado estudios acreditativos sobre la inexistencia de riesgos aceptables sobre los artrópodos. Pues bien, no es que la Sala haya dicho eso sin tener a su disposición ese informe, sino que dice que la revocación se basa en ese informe que, además, se recibió como complemento del expediente según expone el Auto de 20 de octubre de 2014 .
Por otra parte el Auto de 20 de octubre de 2014 enjuicia si el ACROBAT WG, por su composición, constituye en principio un peligro para el ecosistema afectado -el de los artrópodos que no son destinatarios del fungicida- y señala que con independencia de que la Administración recibiese o no ese estudio que aportó la recurrente -y que obra en la pieza de suspensión-, en él no se reconoce con claridad que no haya riesgos para los artrópodos más sensibles y se centra en los que pueden recuperarse, de lo que deduce que hay peligrosidad y eso es lo que llevó a la Administración a revocar la autorización, dejando la bondad de tal apreciación para su enjuiciamiento en sentencia. Esa razón le lleva a dar prioridad a los intereses generales concretados en evitar los peligros para el ecosistema protegido.
Según los Autos recurridos se denegó la solicitud de renovación porque el ACROBAT WG es susceptible de causar riesgos para ciertos artrópodos que no son su objetivo. Pues bien, en la pieza de suspensión consta copia simple de ese estudio aportado por la recurrente, en inglés y no traducido, y que ha sido analizado por la Sala de instancia tal y como se deduce del Auto de 20 de octubre de 2014 . Frente a la apreciación de la Sala la recurrente aporta unos informes favorables evacuados en el procedimiento administrativo: un Informe de Residuos que sólo establece condicionantes para el uso del fungida en el cultivo de tomate en la práctica agrícola solicitada por la actora y para el melón en invernadero; otro fitoterapeutico y otro más de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación en cuanto a los efectos para el operador.
Con los antecedentes que obran en la pieza remitida a la Sala se confirman los Autos impugnados. Siendo la casación en un primer momento no un juicio sobre la pertinencia de la medida cautelar instada sino sobre la corrección del juicio hecho por la Sala de instancia, a ésta se le planteó una pretensión cautelar basada en que la ejecutividad de los actos ocasionaría pérdida de clientela y perjuicios y es obvio que la no renovación de la autorización bajo la cual se comercializaba el ACROBAT WG incidirá en esos aspectos pero no basta con plantear lo evidente, que fue lo que hizo en la instancia, de ahí que la Sala concluyese que una retirada transitoria del mercado no es capaz de hacer perder al recurso su finalidad legitima.
Cuestión distinta habría sido que la recurrente hubiere planteado otros aspectos, por ejemplo, sobre lo que aporta el ACROBAT WG a su oferta comercial y el efecto insoportable que supone que no se haya renovado la autorización de comercialización o que se pongan en peligro puestos de trabajo; o que hubiese planteado la prevalencia de sus legítimos intereses comerciales -amparados en una autorización de diez años- sobre los ecosistemas referidos a los artrópodos y la cadena alimentaria que se vería afectada; tampoco desarrolla una idea, que apunta, como es la realidad de que ese producto se comercialice en otros países de la Unión Europea cuando era carga suya razonarlo y probarlo desde el principio de facilidad probatoria (cf. artículo 271.7 LEC ) y esto respecto de un producto cuyo explotación se ha prorrogado más de dos años.
Por último en cuanto al fumus bonis iuris para que sea admisible su invocación debe hacerse con prudencia en el proceso contencioso- administrativo. Expresamente prevista en el proceso civil, en donde tiene su ámbito natural (cf. artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), en este orden jurisdiccional se parte de un presupuesto -acto, disposición- cuya legalidad se presume en cuanto ejercicio de una potestad llamada a satisfacer intereses generales. Esta es la razón por la que la cognición del juicio cautelar en este orden se centre ex lege en un equilibrio entre el aseguramiento de una hipotética sentencia favorable ( artículos 129.1 y 130.1 LJCA ) con la necesaria preservación de los intereses generales o de tercero que pudieran verse gravemente perturbados.
Desde este punto de partida para lo que no habilita la doctrina del fumus bonis iuris es para efectuar un juicio prematuro, es decir, por sistema y por regla general, un enjuiciamiento adelantado sobre la prosperabilidad de la demanda o su falta de fundamento. Es por esto por lo que la cognición de la tutela cautelar no puede adentrarse en cuestiones de fondo reservadas a la sentencia en la que ya se hace ese juicio plenario una vez recibido el expediente administrativo, oídas las partes en la demanda y contestación y, en su caso, practicadas pruebas y evacuado el trámite de conclusiones.
En el caso de autos con su planteamiento la ahora recurrente pretende que se estime su pretensión cautelar sobre la base de que hay indicios suficientes para concluir que su demanda prosperará en cuanto a los aspectos antes indicados (caducidad del procedimiento, nulidad de los actos y ausencia de motivación) y en alzada planteó ese juicio sobre los efectos del ACROBAT WG. Como se ha dicho ya, el primero de los Autos impugnados rechaza con carácter general adentrarse en ese juicio presuntivo sobre la base de lo que es la doctrina de la Sala y en el Auto de 20 de octubre de 2014 concreta ese rechazo -a raíz del recurso de reposición- y lo pospone al juicio definitivo sobre las cuestiones de fondo planteadas.
En consecuencia, la Sala de instancia ha hecho una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y da prevalencia a lo que se deduce de lo que ha apreciado la Administración en un informe del área de ecotoxicología. Frente a tal informe la actora -aparte de reproducir lo dicho en la instancia- se remite a los informes favorables referidos a unos aspectos parciales que no contradicen la razón por la que se deniega la revisión al ser otro su objeto: mientras que los actos impugnados se basan en los efectos sobre los artrópodos, esos otros informes -como se ha dicho ya- se refieren a los efectos del ACROBAT WG en cuanto a residuos, efectos fitoterapeuticos y sobre los operadores.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte recurrente, sin que en su cálculo puedan superarse 4000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BASF ESPAÑOLA SL, SOCIEDAD UNIPERSONAL , interpuesto contra los Autos de 17 de septiembre y de 20 de octubre de 2014, dictados en la pieza de medidas cautelares por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 492/2014 incoado contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.
Se hace imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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