ATS 538/2015, 9 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 538/2015 |
| Fecha | 09 Abril 2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el rollo de Sala 29/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 1265/2012, se dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , por la que se condena a Nicanor como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión y a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 5.669,56 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nicanor , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Guadalupe Moriana Sevillano, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Luis Antonio , mediante escrito presentado por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de legalidad y de "intervención mínima del derecho penal", de los arts. 24 y 25 CE , respectivamente. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 CP . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Sostiene en el motivo primero que la conducta del acusado no reúne todos los elementos del tipo penal, "ya que en modo alguno pretendió de manera premeditada o intencionada quedarse con cantidad alguna del cliente". En el motivo segundo alega que los hechos no integran el delito de apropiación indebida, pues se trata de un mero incumplimiento civil y no un negocio jurídico criminalizado.
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En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
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En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado, como director apoderado de una agencia de viajes, recibió de Luis Antonio la cantidad de 3.345 euros como pagos parciales anticipados de un viaje a Mauricio; como quiera que dicho viaje no se efectuó pactaron que las cantidades entregadas quedarían depositadas a cuenta de un futuro viaje. En agosto de 2012 Luis Antonio contrató un viaje a Nueva York y según tenía acordado con el acusado efectuó una transferencia a la cuenta de la agencia de 2.324 euros, que era la diferencia entre la cantidad ya entregada y el precio total del viaje que ascendía a 5669,65 euros. El acusado, que había reservado el viaje, sin embargo no abonó el mismo con el dinero que había recibido en depósito y con el que había sido entregado mediante transferencia después, lo que motivo que el "touroperador" o mayorista cancelara la reserva. El acusado no ha procedido a devolver cantidad alguna al perjudicado.
Las pruebas para llegar a esa convicción son abundantes y se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero. Este acervo probatorio está constituido por la declaración del acusado, por la testifical del perjudicado y por la documental, que viene a confirmar íntegramente los hechos denunciados y que, en realidad, no discute el acusado.
Concurren pues todos los elementos del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero o de gestión desleal, pues el dinero que recibió como director y representante de una agencia de viajes y que tenía que emplear en el pago de los gastos de un viaje a Nueva York, contratado por el cliente, no lo dedicó a ese fin sino que o bien lo hizo propio o lo empleó en otros gastos distintos. En el supuesto que examinamos, como bien se razona por el Tribunal de instancia, concurren los presupuestos que caracterizan la modalidad de apropiación consistente en la distracción ya que recibió del cliente el dinero con el fin de pagar los gastos del viaje contratado y ese dinero lo hizo suyo el acusado recurrente, como se declara probado, con idea de permanencia ya que lo destinó a otros fines, teniendo pleno conocimiento que lo recibía con ese fin de destinar el dinero recibido al pago del viaje contratado por el cliente y con el mismo conocimiento lo hizo suyo o para otros pagos de la agencia o para gastos personales. La ilicitud civil que se defiende en el motivo no puede ser compartida.
Por todo lo que se deja expresado, los motivos deben ser inadmitidos ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo tercero de recurso, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Refiere, en primer lugar, que al inicio del juicio oral, la defensa propuso prueba documental necesaria que fue indebidamente denegada por la Audiencia. Añade, en segundo término, que se ha producido error en la apreciación de la prueba, "ya que de haberse tenido en cuenta la documentación inadmitida por la Sala, la versión dada por el acusado en el juicio oral hubiese sido verosímil", apreciándose la falta de dolo. Dicha documentación tenía por objeto acreditar que D. Nicanor procedió a realizar la reserva a la mayorista, "no realizando el pago completo del viaje", lo que demuestra, concluye, la "falta de dolo en los hechos cometidos" por el acusado. Cita como "documentos" las declaraciones del acusado y del perjudicado. A continuación reseña la doctrina y jurisprudencia en torno a la presunción de inocencia, que afirma se ha vulnerado.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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La documental fue correctamente rechazada pues se refería a otro cliente distinto y no tenía por tanto relación con los hechos concretos imputados.
En todo caso, las pruebas y entre ellas la propia declaración del acusado, demuestran la realidad de que el dinero recibido no fue empleado en el fin pactado y en ello consiste precisamente la apropiación en la modalidad apreciada. Hay que resaltar además, que se trata aquí de un profesional que precisamente se dedica a esa actividad de mediación. Que se hiciera la reserva y que luego no se pagara el viaje contratado no excluye, ni mucho menos, el dolo exigido, que en este caso se mantuvo en el tiempo, pues todo apunta a que cuando fue cancelado el viaje a Mauricio el acusado dispuso de las cantidades recibidas a cuenta y que por ello, lejos de devolver ese dinero, convenció al cliente para que fuera dedicado a pagar futuros viajes a contratar con la agencia.
Por otra parte y como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Comunidad Valenciana 197/2019, 22 de Noviembre de 2019
...el otro recurso sobre dicha modalidad delictiva, y en este sentido y aún a riesgo de poder ser reiterativos, hemos de indicar ( ATS nº 538/2015, de 9 de abril): "En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de......