ATS, 6 de Mayo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), seguido por razón de la cuantía, en el que esta no excede de 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, conforme al artículo 477.2.3.º LEC , y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16.ª LEC .

2. En la demanda rectora del litigio, la mercantil hoy parte recurrida ejercitó una acción de nulidad del contrato de swap suscrito con el banco demandado (contrato marco de 13 de junio de 2008 y confirmación de swap de 17 de junio de 2008, por error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación confirmando la estimación de la demanda.

   En esta sentencia de segunda instancia, tras examinarse la prueba practicada, se llega a la conclusión de que -atendiendo al carácter minorista de la demandante, a la inexperiencia financiera de quien suscribió el swap, a la falta de departamento financiero ni servicio de asesoramiento externo de la demandante, a su experiencia en productos bancarios tradicionales pero no en productos aleatorios, a la forma en que fue ofrecido y comercializado por el banco demandado, a la falta de entrega previa de los documentos contractuales con un estudio personalizado, a la inexistencia de prueba de la información que el banco dio al cliente y a la complejidad del contrato- hubo error vicio del consentimiento.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1) En cuanto al recurso de casación. El banco recurrente formula dos motivos, en los que plantea, respectivamente, la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre los requisitos que deben concurrir para la apreciación de error invalidante, sobre el carácter excepcional de la doctrina del error en el consentimiento, sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos y sobre el carácter excusable del error, y la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con cita numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales y Secciones en las que, según alega, se ha desestimado la demanda, junto a la cita de sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales y Secciones en las que, según se expone, se estimó la demanda, sobre el incumplimiento del deber de informar al cliente y en casos en los que no consta que hubiera entrega de la documentación contractual.

   2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, al amparo del artículo 469.2.4º LEC , por infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , y denuncia la valoración errónea y arbitraria de la prueba documental, testifical y de interrogatorio de parte.

   3) En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   La representación procesal del banco recurrente argumenta sobre la inexistencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto; de estas manifestaciones interesa ahora destacar que el banco recurrente expone que la Sala incurre en un formalismo enervante respecto a la primera causa de inadmisión que ha sido puesta de manifiesto, que las cuestiones planteadas en el recurso de casación pueden ser examinadas desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida, que tiene derecho a que se modifique el factum de la sentencia recurrida a través del recurso extraordinario por infracción procesal para que se efectúe en el recurso de casación el enjuiciamiento procedente y se concluye exponiendo que la inadmisión de los recursos vulnera el derecho de tutela efectiva del banco recurrente.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que, en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación, dado que concurren las siguientes causas de no-admisión:

1. La inexistencia de interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la invocación de la doctrina general de esta sobre el error vicio del consentimiento exige -aunque el banco recurrente insista en que no es así- una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida que fije como hecho que el cliente conoció el verdadero riesgo del producto contratado, pues esta sentencia -aunque no lo exprese en estos términos, pero sí se deduce de su motivación- declara la existencia de error esencial porque el cliente no supo la verdadera naturaleza y riesgo de lo contratado, y lo considera excusable por las circunstancias que rodearon su ofrecimiento y comercialización; tanto es así que el banco recurrente ha formulado conjuntamente con la casación el recurso extraordinario por infracción procesal dirigido a obtener de esta Sala una nueva valoración de la prueba que fije como hecho que el cliente tenía experiencia financiera, que supo el riesgo, que el contrato no tiene la complejidad que le reconoce la sentencia recurrida y que pudo salir del error porque contaba con una asesor externo.

   La sentencia recurrida analiza y basa su declaración de error en la concurrencia de los requisitos que, según la jurisprudencia que se invoca por el banco recurrente, son determinantes del error invalidante , lo que sucede es que dicha sentencia -desde la valoración de la prueba que en ella se contiene- llega a la conclusión de que no se supo el riesgo verdadero del negocio y que el banco no informó del mismo.

   Cuando como es el caso el criterio jurídico aplicado depende de las circunstancias fácticas concurrentes no es admisible esta modalidad del recurso, ya que no sirve para poner de manifiesto la existencia de interés casacional la cita de sentencias de esta Sala de las que solo puede extraerse la doctrina general sobre el carácter esencial y excusable del error con eficacia invalidante que, como se ha dicho, no ha sido eludida por la sentencia recurrida; y, desde luego, no puede invocarse con un mínimo rigor la jurisprudencia de la Sala sobre el carácter restrictivo de la aplicación de la doctrina del error y sobre la presunción iuris tantum de eficacia de los contratos, cuya vulneración solo se produciría si la sentencia recurrida no hubiera partido del hecho probado del desconocimiento de la naturaleza del contrato, o lo que implica el desconocimiento del verdadero riesgo asumido por la demandante.

   En consecuencia concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º en relación con el artículo 4772.3 LEC , que puso de manifiesto a las partes, por inexistencia e interés casacional.

2. Precisamente lo expuesto justifica que esta Sala exija la indicación en el encabezamiento de los motivos de la jurisprudencia que se entiende infringida o desconocida por la sentencia recurrida, o de la jurisprudencia que se solicita que sea fijada, porque la parte no puede aprovechar la cita de jurisprudencia genérica de esta Sala para plantear un recurso de casación que prescinde de los elementos que caracterizan esta clase de controversia: carácter esencial del desconocimiento de la naturaleza y riesgo del contrato e incidencia del incumplimiento por el banco del deber de información.

   En cualquier caso conviene aclarar -y con ello se da respuesta a una de las alegaciones del banco recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución- que esta Sala no incurre en un formalismo enervante al exigir esa precisión en el encabezamiento de los motivos, pues si el interés casacional existe no le resulta imposible a la parte recurrente indicar esa declaración que insta de la Sala y favorece el respeto al principio de controversia que se da en el recurso de casación cuando se halla personada ente esta Sala la parte recurrida; pero, sobre cualquier otra consideración, importa destacar que esta Sala no vulneró el derecho al recurso de la parte cuando se le puso de manifiesto la posible concurrencia de una causa de inadmisión por no haber dado cumplimiento a este requisito, porque esta causa no es, por sí misma, la determinante del rechazo del recurso, como deriva de las providencias dictadas por esta Sala, sino, como se ha visto, la falta de acreditación del interés casacional por implicar su planteamiento una revisión de la base fáctica de la sentencia recurrida imposible en casación.

3. Para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas no puede dejar de añadirse a todo lo dicho que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- el criterio aplicado por la Audiencia Provincial no se opone a la doctrina jurisprudencial fijada en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 - sobre la relevancia del incumplimiento por el banco del deber de información al cliente minorista en la apreciación de error excusable cuando, como es el caso, consta que no se conoció por este la naturaleza y verdadero riesgo de la operación de swap. Además, la doctrina jurisprudencial fijada en estas sentencias también afecta a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, dado que con arreglo a dicha doctrina el error es esencial si recae sobre el riesgo de la operación y es excusable si no hubo la suficiente información por parte de la entidad bancaria, desde la premisa que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

   Lo dicho impide tener en consideración la invocación que hace el banco recurrente de dos sentencias de esta Sala, dictadas en procesos sobre nulidad de swap, que -además de que son anteriores a las que fijan la doctrina a la que acaba de hacerse referencia- se citan desde la atribución a la sentencia recurrida de una premisa que no es tal, pues la Audiencia no ha hecho coincidir de forma automática la falta de información al cliente con el error, sino que ha tenido en consideración otros elementos concurrentes (inexperiencia financiera de quien suscribió el contrato, carácter familiar de la empresa demandante, inexistencia de un departamento de asesoría ni asesoría externa, complejidad del contrato, contratación previa de productos bancarios no complejos, falta de acreditación de la entrega previa de la documentación precontractual con un estudio individualizado que adujo el banco).

   Cuarto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, puesto que en las alegaciones previas a esta resolución el banco recurrente reclama su derecho a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida a través del recurso extraordinario por infracción procesal, para agotar la respuesta a lo planteado, conviene hacer las siguientes precisiones que llevarían a considerar la carencia manifiesta de fundamento de dicho recurso:

   1) La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se hace por el banco recurrente que lo que viene a plantear es una nueva revisión conjunta de las pruebas testifical, documental y de interrogatorio de parte proponiendo al Tribunal una valoración alternativa más favorable a sus intereses, por acertada que pueda parecer.

   Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial, por lo que el banco recurrente no ha puesto de manifiesto el carácter arbitrario o erróneo de la irrelevancia que se ha dado en la sentencia recurrida a las declaraciones contenidas en el test de idoneidad ante otros hechos que se han tomado en consideración -relativos a la forma en que fue ofrecido y comercializado el swap y ante la falta de prueba de la experiencia de la demandante en productos financieros complejos y en la existencia de asesoramiento externo, además de la declaración de parte que negó la firma- y que han llevado a declarar acreditado el desconocimiento de la naturaleza y riesgo del contrato que es base del error.

   2) Las alegaciones fácticas del recurso por infracción procesal que pudieran tener incidencia en la excusabilidad del error -incluidas las alegaciones sobre la posibilidad de comprensión del contrato y sobre la existencia de asesoramiento externo- carecen de relevancia frente a la doctrina de la Sala contenida en las sentencias que antes se han citado, ya que, como reitera la reciente STS de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal; sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar a un profesional, y el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, máxime cuando se tiene en cuenta -como lo ha hecho la sentencia recurrida- que no consta la entrega previa de documentación contractual.

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución - algunas de las cuales han sido expresamente respondidas- al ser incompatibles con el análisis de la improcedencia de los recursos que acaba de hacerse, y tan solo cabe añadir que no hay vulneración alguna del derecho de tutela efectiva ni se causa indefensión al banco recurrente por la inadmisión de los recursos, en cuanto esta obedece a causas legalmente establecidas, pues el derecho a los recursos es de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras) y está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, y la entidad recurrente ha obtenido una resolución motivada en Derecho que excluye la arbitrariedad.

   Sexto.- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .