ATSJ Comunidad de Madrid 21/2015, 7 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2015 |
| Número de resolución | 21/2015 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934848,914934750
31053840
NIG: 28.079.00.1-2014/0027097
Procedimiento Diligencias previas 96/20l4
Querellante: MINISTERIO FISCAL
Querellados: D. Cayetano , D. Feliciano , D. Julio , D. Prudencio , Dª. Diana , Dª. Lorena y Dª Santiaga .
AUTO Nº 21/2015
MAGISTRADO INSTRUCTOR
Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a 7 de abril de 2.015
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella del Ministerio Fiscal por hechos presuntamente constitutivos de un delito de prevaricación urbanística del art. 320.2 CP . Traen causa del Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Colmenar Viejo el día 8 de octubre de 2008, por unanimidad y sin deliberación, y de conformidad con las competencias delegadas por la Alcaldía Presidencia en el Área de Urbanismo, en cuya virtud se concede la licencia de primera ocupación solicitada por D. Jesús Carlos respecto de la vivienda unifamiliar y piscina sitas en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de Colmenar Viejo.
Admitida a trámite dicha querella por Auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero de 2015 , se acuerda por el Instructor -Auto de 27 de enero de 2015- la incoación de Diligencias Previas, admitir como soporte de prueba documental la que se acompaña a la querella, recabar la aportación de la hoja histórico-penal de los querellados, su citación para declarar en tal calidad, así como la citación de las testigos-peritos Dª Crescencia y Dª. Leocadia . Las declaraciones tuvieron lugar el día 20 de febrero de 2015.
A solicitud del Ministerio Fiscal, el Instructor acordó -Providencia de 23 de febrero de 2015- requerir del Ayuntamiento de Colmenar Viejo la remisión de copia testimoniada del Proyecto Básico y de Ejecución de la licencia de obra solicitada en AVENIDA000 , NUM000 , de esa localidad, remisión que, cumplimentada con la aportación de la documentación original, quedó unida a los autos el 17 de marzo de 2015.
El análisis de los hechos objeto de la querella, complementados con lo que resulta de las declaraciones de los querellados, y de las testigos/peritos, así como de la documental aportada a la causa, debe efectuarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros de enjuiciamiento, sentados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Más allá de casos en que concurría la circunstancia del otorgamiento de licencia de primera ocupación ignorando trámites tan esenciales del procedimiento como es " cumplir con el requisito previo de que se emitan los correspondientes informes técnicos y jurídicos emitidos por los expertos urbanistas , lo que sin duda constituye el delito de prevaricación descrito en el art. 320.2 en relación con el art. 404 del Código Penal " (FJ 2º.A, STS, 2ª, de 1 de julio de 2011, ROJ STS 704/2011), la Sala Segunda se ha cuidado de precisar, con nitidez, el bien jurídico protegido por el art. 320 CP para deslindarlo del mero ilícito administrativo.
En este sentido, es recurrente la invocación de la STS, 2ª, de 28 de marzo de 2006 (ROJ STS 7937/2006 ), que delimita el bien jurídico protegido por el art. 320 CP del modo que sigue (FJ 9):
"No podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319 , y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales " ( arts. 45 y 47 CE ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.
Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal".
En esta misma línea, y con mayor detalle aún, la importante STS 497/2012, de 4 de junio (ROJ 4187/2012), proclama (FJ 2):
"Como se encargan de recordarnos las SSTS núm. 663/2005, de 23 de mayo , y 363/2006, de 28 de marzo , por poner algunos ejemplos, tal delito -el previsto en el art. 320.2 CP - no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
Siendo lo característico de toda prevaricación que la resolución dictada sea «arbitraria» -término que sustituye al anterior de «injusta», que había sido entendido como algo más que meramente ilegal o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso-, el actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como sigue señalando la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial , pues "en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal.
En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable" .
Interpretando qué debe entenderse por esta infracción de la legalidad urbanística que se adentra en el ámbito penal, aclara la ya citada STS núm. 363/2005 , remitiéndose para ello a la STS núm. 766/99, de 18 de mayo , que el control de la legalidad de los actos emanados de órganos de la administración pública corresponde a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que no debe confundirse con el enjuiciamiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal de las personas que, ocupando y desempeñando funciones propias de órganos de la administración, incurran en conductas que revistan los caracteres de delito. Estos jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE , destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que proclama el art. 9.1 CE . No se trata, por lo tanto, de ejercer un control sobre la administración pública, sino...
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