SAP Granada 27/2015, 13 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE REQUENA PAREDES |
| ECLI | ES:APGR:2015:118 |
| Número de Recurso | 40/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 27/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 40/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 543/13
PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N º 27
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D .JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 13 de febrero de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 40/15- los autos de Juicio Ordinario nº 543/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Blanca representado por la procuradora doña Carolina Chacón Quero y defendido por la letrada doña María Victoria Beltrán Padial contra 'Banco de Santander, S.A.' representado por la procuradora doña María Pilar Fariza Rodríguez y defendido por el letrado don Eduardo L. Martínez Martínez.
Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta promovida a instancia de Dª Blanca, representada por al Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Cachón Quero, contra Banco de Santander, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Pilar Fariza Rodríguez, y en consecuencia: 1.- Declarar la nulidad del contrato denominado "Contrato de Operación de Contrato de Permuta Financiera de Interés" suscrito por las partes, fechado el 24 de abril de 2009. 2.- Condenar a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cargadas y abonadas en aplicación del mismo, más los intereses legales desde la fecha de cada abono, ascendentes a un importe de 6.190,00 # (5.308,00 # de principal y 882,00 # de intereses devengados), los intereses que se vayan devengando en los sucesivo, así como la anulación de las anotaciones que por descubierto o impago de las cantidades derivadas del mencionado contrato de permuta financiera de tipo de interés consten en lo registros de morosidad o impagos que manejan los bancos como CIRBE, RAI, ASNEF o cualquier otro que pudiera operar al respecto efectuados desde la fecha 24704/2009 como consecuencia del citado contrato. 3.- Condenar a la demandada al abono de los interés y costas que se causen en el presente procedimiento".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de febrero 2015, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES, que expresa el criterio de la mayoría de los miembros del Tribunal y respecto al que ha anunciado voto particular discrepante la Iltma. Sra. Magistradas doña ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
La actora, que regenta como persona física una asesoría fiscal y contable, formuló demanda de nulidad de contrato de swaps que, con aval como fiador solidario de su esposo, celebró el 24 de abril de 2009 dentro de un supuesto contrato marco sobre instrumentos financieros derivados, confirmado por otro de los llamados de permuta de tipo de intereses, por término de 3 años, con un nocional de 320.000 # y sobre un índice de tipo fijo del 2'370 % y liquidaciones trimestrales, cuyas seis primeras liquidaciones, entre el 28 de julio de 2009 y el 28 de octubre de 2010, produjeron pérdidas de 5.308 #, que se reclaman en la demanda con sus intereses desde los respectivos cargos.
El contrato, según señalaba de manera deslavazada en distintos pasajes de la demanda, se llevó a cabo como condición impuesta por la entidad 'Banesto' (hoy, por absorción, 'Banco Santander') para la concesión de un préstamo personal con el que poder cancelar una póliza de crédito hasta 30.000 # que vencía ese mismo día de la contratación y como se negaron a ello alegaba que el banco logró la firma de ambos con engaño. El préstamo se concedió por 26.000 # a devolver en un año mediante cuatro liquidaciones trimestrales y se documentó en escritura pública a un interés fijo del 6'90 % y de demora del 29 %.
La actora y su esposo, una vez vencido el préstamo reseñado, cancelaron sus cuentas en la oficina bancaria siendo la deuda que mantenían objeto de reclamación en juicio monitorio que, tras su oposición y señalamiento de la vista del juicio verbal (nº 1.644/12), quedó suspendido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 por razones de prejudicialidad civil. En este contexto, la actora interpuso la demanda el 12 de abril de 2013 denunciando engaño y maquinaciones dolosas en la contratación; error o vicio en el consentimiento y en infracción e incumplimiento de la normativa sectorial sobre la información necesaria sobre este tipo de productos complementarios complejos y de riesgo. Por su parte la entidad bancaria al contestar la demanda negó determinados hechos de los afirmados en la misma, tales como la relación de amistad y confianza aludida como razón del contrato, la falta de experiencia y formación específica financiera al ser mediador el esposo de la entidad demandada en productos bancarios y financieros y, además y especialmente, por tener previamente concertado al tiempo de contratar el swap objeto de este procedimiento otro supuestamente similar con la entidad 'Bankinter' cuyas condiciones, según la entidad demandada, por ser más desfavorables llevó a la actora a sustituirlo por el nuevo. Negaba también la versión de que se ofreciera como un "regalo" de seguro y también negaba que se vieran sorprendidos por el primer cargo y que formularan protesta con ocasión del mismo, al tiempo que defiende que observaron con rigor la normativa del mercado de valores en procesos de clientes minoristas al llevar a cabo los preceptivos test de idoneidad y conveniencia, al tiempo que el contrato les advertía de manera destacada del riesgo de la operación.
La sentencia, tras rechazar las maquinaciones por engaño y dolo, acogió la demanda por falta de adecuada información para la contratación de este tipo de productos financieros de riesgo.
Contra la sentencia de instancia se alza en apelación la entidad bancaria que combate todos los pronunciamientos de la misma a través de dos motivos. El primero por error en la valoración de la prueba y el segundo, concurrente al anterior, por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC al anular el contrato.
Siguiendo el orden en que se articula la apelación, el primer motivo enfatiza el hecho de que cada una de las afirmaciones fácticas que servían de base a la demanda y que la actora sostenía como razón y génesis del contrato quedaron, a su criterio, desvirtuadas (desmentidas se dice) por las pruebas practicadas. El primer motivo, con ser asumible en determinados puntos, presente poca relevancia al haber descartado la sentencia el dolo, el engaño o la maquinación como razón acreditada del error en el contrato. Así ocurre con la relativa a que contrataron dentro de una relación de amistad y confianza, que no era tal, aunque sí parece que existía con otros directivos de esa misma entidad financiera a nivel provincial y desde luego es cierto que, más que negarlo, la actora ocultó en su demanda que al tiempo del contrato de swap (IRS) ya había concertado el 16 de marzo y mantenía en vigor otro swaps de permuta de intereses con otro banco, que posteriormente se canceló (mayo de 2011) al prosperar determinada reclamación hecha valer ante la CNMV en fecha no precisada del 2010 (vid ff. 196 y ss.) y, finalmente, destaca como desmentido por los testigos, que declararon a instancia de la entidad bancaria, que el swap les fuera ofrecido como un "regalo" a modo de seguro de cobertura y que no se logró probar la realidad del fax que decía enviado (doc. 7, f. 78) a la entidad demandada con el que trata de acreditar la supuesta sorpresea por cargos en eu cuenta en un contrato que el matrimonio, contratante ella y fiador el esposo, sostiene que desconocía haber contratado. Sea cuál sea la realidad, y la sentencia apelada no tiene por acreditada esa maquinación imputada dentro de las versiones contradictorias vertidas en juicio entre el esposo y el asesor señor Jesús Carlos (f. 204), e incluso su falta de credibilidad le resta verosimilitud y fiabilidad a su versión principal de que ante su oposición a contratar consiguieron la firma de ambos con engaño y sorpresa (págs. 7, 10, 13, 14 y 15 de la demanda), lo cierto y más decisivo a la vista del documento 3 (f. 75) es que el documento o contrato marco de instrumentos financieros derivados, por la razón que fuera, no llegó a firmarse pese a que el swap contratado expresamente se remite a algunas de sus cláusulas en el contexto de una operación global de compensación contractual propio del ámbito de la Ley 5/2005, de 11 de marzo, que no parece ni adecuada ni, sobre todo, legalmente prevista en su ámbito subjetivo para ser contratada por personas físicas (vid art. 4.4 de la misma) en aras a efectos de compensaciones globales y blindaje concursal, tras la posterior reforma de esta ley, y sobre cuyo alcance incide la STS de 2 de septiembre de 2014 y, especialmente, el voto particular redactado a la misma.
Así pues y al margen de estas puntualizaciones sobre las alegaciones fácticas de la entidad apelante, que parece distraer la verdadera razón de la nulidad apreciada por la sentencia que se centra en la censura, tachada de errónea por la apelante, de las conclusiones alcanzadas respecto a la información precontractual, sosteniendo la...
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