SAP Vizcaya 64/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2015:619 |
| Número de Recurso | 342/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 64/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/009282
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0009282
A.p.ordinario L2 342/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1280/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido/a / Errekurritua : Cecilio
Procurador/a / Prokuradorea: CARLA FUENTE RUEDA
Abogado/a / Abokatua: RAMON LASAGABASTER TOBALINA
SENTENCIA Nº: 64/2015
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 26 de marzo de 2015.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 1.280/13 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante D. Cecilio, representado por la Procurdora Dª Carla Fuente Rueda y dirigido por el Letrado D. Ramón Lasagabaster Tobalina, y como demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín y dirigido por el Letrado
D. Manuel Múñoz García Liñan, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de julio de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: " ESTIMO la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Fuente Rueda, en nombre y representación de D. Cecilio, frente a la entidad BANCO SANTANDER SA y en su virtud, declaro
-
Nulo el contrato denominado de suscripción de valores suscrito entre el actor y la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, en fecha 3 de julio de 2006.
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Condeno a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, a restituir a la actora la suma que por importe de 40.400 euros fue abonada a dicha entidad bancaria.
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Condene a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, al pago de los intereses de las cantidades referidas en el apartado b) desde el momento en que fueron abonadas a la entidad bancaria, hasta la fecha de su efectiva restitución a los actores, al tipo de interés legal, con restitución al BANCO SANTANDER SA, de los intereses percibidos por el actor.
-
Condene a la entidad BANCO SANTANDER SA, al pago de las costas del procedimiento."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado, en la forma que ha quedado expuesta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por el Sr. Cecilio sustentada en la concurrencia de error como vicio del consentimiento al tiempo de la suscripción del contrato documento nº 1 de la demanda, de fecha 3 de julio de 2006.
Pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la demandada reiterando en esta alzada, en primer término, la excepción que le ha sido desestimada de falta de legitimación pasiva al haber sido BANCO SANTANDER S.A. una mera intermediaria en la operación de compraventa de valores, no pudiendo ser destinataria de una acción de anulabilidad de un contrato del que no es parte aduciendo además que esta entidad bancaria no debe restituir al demandante una cantidad de dinero que ingresó el emisor de los valores ( FAGOR ), menos aún cuando el daño producido en el patrimonio del actor no es consecuencia de incumplimiento alguno de su representada sino de la disminución del valor de las aportaciones financieras consecuencia a su vez de la evolución negativa de su emisor. Opone también excepción de caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cuatro años respecto de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de fecha 3 de julio de 2006. Y denuncia errónea la valoración probatoria incidiendo en la inexistencia de error en el consentimiento del Sr. Cecilio a la hora de emitir su declaración de voluntad al acreditar la prueba practicada que el hijo del demandante y persona con experiencia inversora previa en este tipo de productos participó en el proceso de comercialización asesorando a su padre; señalando al tiempo el perfil inversor del Sr. Cecilio . Alega por último la inexcusabilidad del supuesto error incurrido e invoca la doctrina de los actos propios ya que pese a que la adquisición de las aportaciones subordinadas tuvo lugar en el año 2006 el Sr. Cecilio no ha manifestado hasta el momento presente la más mínima queja a esta operación ni a la actuación del banco, haciendo suyos los ingresos percibidos en concepto de intereses del producto. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte.
Entrando en primer término al análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria apelante para soportar la acción deducida en la demanda, decir que la determinación de ésta viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero de que aquí se trata, aportaciones financieras subordinadas FAGOR, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, habiendo tenido éste lugar el 19 de julio de 2006 ( documento nº 2 de la demanda ) sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos de 3 de junio de dicho año ( documento nº 1 de la demanda ). Si fuera aquélla relación la afectada por este procedimiento la legitimada pasivamente no lo sería, en el entender de esta Sala, la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las obligaciones sino tan solo su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión en producto ajeno. Relación esta última entre las partes que debe valorarse desde una doble perspectiva como ya hemos indicado en nuestra sentencia de 1 de abril de 2014 para caso al igual que el que aquí nos ocupa de pretensión de nulidad de la orden de compra de valores:
-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en reciente sentencia de 24 de febrero de 2014, con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que " Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria ¿, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).
Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988, " la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un "comerciante experto" que aconseja "gran tacto", "cuidado extremo" a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que "en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)". El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993, 19 de diciembre de 1995, 21 de noviembre de 1997)", lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el " artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal ".
-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de...
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ATS, 19 de Julio de 2017
...dictada en segunda instancia, el 26 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación núm. 342/2014 , dimanante del juicio ordinario núm. 1280/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mediante diligencia de ordenación de 30 ......