STS, 30 de Abril de 2015

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 2841/2010 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

F A L L A M O S

Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de la Asociación Española de Codificación Comercial contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos de la solicitud de admisión del formato INVOIC del estándar UN/EDIFICAT para su aplicación en la facturación electrónica con la Administración General del Estado, por ser el acto recurrido conforme a Derecho.

Segundo.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

Tercero.- No procede hacer expresa declaración en costas

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La referida sentencia considera, invocando doctrina constitucional, que la solicitud formulada por la entidad demandante es encuadrable en el ejercicio del derecho de petición, dado que la pretensión ejercitada pertenece al ámbito de lo discrecional o graciable. La pretensión de la Asociación Española de Codificación Comercial no tiene fundamento en un derecho subjetivo o en un interés legítimo protegido.

Partiendo de esa premisa, la Sala de instancia desestima la pretensión formulada en el suplico de la demanda para que el órgano jurisdiccional determine la forma en que ha de quedar redactada la disposición general a que se refiere la parte actora (OM 2971/2007), ya que ello contravendría la prohibición del artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

En fin, la sentencia señala que, aunque el formato INVOIC para la facturación electrónica goza de acreditación y es utilizado por el sector público y el privado, ni de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, ni de la Orden 2971/2007 cabe extraer que se garantice el derecho de los usuarios a elegir los formatos o aplicaciones que estimen más convenientes para la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de éstas sea la Administración. En consecuencia, el sentido del silencio de la Administración sólo puede ser desestimatorio de la petición formulada.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la Asociación Española de Codificación Comercial, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 19 de diciembre en el que formula tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el tercero invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 29 de la Constitución , 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 3 , 31 , 42 , 43 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre. Aduce la recurrente que la sentencia de instancia vulnera las normas que configuran y regulan el derecho de petición; que nos encontramos ante un procedimiento administrativo en el que la ausencia de respuesta a la solicitud ha de tener como consecuencia el silencio positivo; y que se contradice la normativa sobre facturación electrónica.

2. - Infracción de la doctrina constitucional ( SsTC 168/1988, de 20 de septiembre , 242/1993, de 14 de julio , 161/1988, de 20 de septiembre , y 242/1993, de 14 de julio ), así como de la jurisprudencia ( STS de 30 de enero de 2007 ) que precisan el contenido del derecho de petición como respuesta a las peticiones cuya resolución no pueda ampararse en un título distinto del establecido en la ley orgánica que la regula y que excluye, por tanto, cualquier pretensión con fundamento en un derecho o interés legítimo reconocido.

3. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24.1 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia interna, pues la Sala de instancia afirma que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de petición pero a continuación añade "... aun cuando pudieran existir razones para entender lo contrario"; y en otro pasaje la sentencia recurrida señala que "... dado el tenor de la demanda, la recurrente no ejercita una sugerencia ni pide una información, y no parece tampoco que formule queja alguna. Extensamente fundada, su pretensión se apoya o fundamenta en lo que entiende un derecho o interés legítimo...".

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case la recurrida y, en su lugar, dicte otra por la que se anule la desestimación por silencio de la solicitud formulada el 23 de julio de 2008 y, en consecuencia: (i) se reconozca la estimación de dicha solicitud por silencio; (ii) se obligue a la Administración a que publique la aprobación del formato INVOIC de UN/EDIFICAT EN EL boletín Oficial del estado y en la pagina web.facturae.es, tal y como prevé la disposición final primera de la Orden PRE/2971/2007.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2013 se acordó la inadmisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 23 de abril de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito de presentado el 4 de junio de 2013 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 52/2013 lo dirige la representación de la Asociación Española de Codificación Comercial (AECOC) contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2012 (recurso 2841/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida asociación contra la desestimación presunta, por silencio administrativo del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, de la solicitud formulada el 23 de julio de 2008 en la que se pedía la admisión del formato INVOIC del estándar UN/EDIFICAT para su aplicación en la facturación electrónica con la Administración General del Estado.

En el antecedente segundo hemos reseñado, de forma sintetizada, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en los tres motivos de casación que se han formulado y cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; si bien, por razones de sistemática y de lógica procesal, alteraremos el orden seguido por la recurrente y examinaremos en primer lugar el motivo de casación tercero, que es el único formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción

En ese motivo tercero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24.1 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia interna.

En el desarrollo del motivo la recurrente aduce, según hemos visto en el antecedente tercero, que la Sala de instancia incurre en contradicción pues afirma que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de petición pero a continuación añade "... aun cuando pudieran existir razones para entender lo contrario"; y en otro pasaje la sentencia recurrida señala que "... dado el tenor de la demanda, la recurrente no ejercita una sugerencia ni pide una información, y no parece tampoco que formule queja alguna (...) su pretensión se apoya o fundamenta en lo que entiende un derecho o interés legítimo...", expresiones éstas que según la recurrente contradicen aquella apreciación de que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de petición.

El motivo no puede ser acogido pues, en contra de lo que sostiene la recurrente, la sentencia no alberga contradicciones ni incurre en incongruencia interna.

Más allá de esas expresiones aisladas extraídas de la sentencia, que la recurrente quiere presentar como confusas y contradictorias, el discurso lógico contenido en la fundamentación de la sentencia, apreciado en su conjunto, resulta coherente y no se presta a equívocos. Así, frente al argumento que esgrimía la recurrente de que su pretensión se apoya en un derecho o interés legítimo, la Sala de instancia responde con toda claridad que no es así, que la petición carece de todo sustento normativo y que la solicitud formulada únicamente puede considerarse como ejercicio del derecho de petición. Seguidamente veremos que ésta última conclusión de la Sala de instancia no es acertada; pero ello no permite afirmar que la sentencia incurra en incongruencia interna. De ahí que proceda la desestimación del motivo de casación primero.

Entramos ahora a examinar los dos motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que abordaremos de manera conjunta por estar estrechamente relacionados.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 29 de la Constitución , 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 3 , 31 , 42 , 43 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre; aduciendo la recurrente que la sentencia de instancia vulnera las normas que regulan el derecho de petición; que nos encontramos ante un procedimiento administrativo en el que la ausencia de respuesta a la solicitud ha de tener como consecuencia el silencio positivo; y que se contradice la normativa sobre facturación electrónica. Y en la misma línea de razonamiento, en el motivo de casación segundo se alega la infracción de la doctrina constitucional ( SsTC 168/1988, de 20 de septiembre , 242/1993, de 14 de julio , 161/1988, de 20 de septiembre , y 242/1993, de 14 de julio ), así como de la jurisprudencia ( STS de 30 de enero de 2007 ) que precisan el contenido del derecho de petición como respuesta a las peticiones cuya resolución no pueda ampararse en un título distinto del establecido en la ley orgánica que la regula y que excluye, por tanto, cualquier pretensión con fundamento en un derecho o interés legítimo reconocido.

Planteados en esos términos, ambos motivos deben ser acogidos; aunque, por las razones que luego expondremos, habrá de mantenerse la desestimación del recurso de contencioso-administrativo. Veamos.

En el caso que nos ocupa la pretensión de la recurrente -tanto en el proceso de instancia como ahora en casación- no va dirigida a que se condene a la Administración a dar respuesta a un derecho de petición que se hubiese ejercitado, sino que, más bien al contrario, toda la argumentación de la asociación AECOC consiste precisamente en negar que hubiese ejercitado el derecho de petición regulado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre.

Según la recurrente, cuando pidió a la Administración que admitiese el formato INVOIC del estándar UN/EDIFICAT para su aplicación en la facturación electrónica con la Administración General del Estado no estaba ejercitando el derecho de petición regulado en la Ley Orgánica 4/2001 sino que con aquella petición la asociación AECOC estaba promoviendo el inicio de un procedimiento, al amparo de lo previsto en la disposición final primera de la OM PRE/2971/2007, y formulando en definitiva una pretensión para la que estaba legítimamente interesada.

La Sala de instancia entendió -con razón en ese punto, como seguidamente veremos- que ni la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, ni la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, servían de respaldo a la petición de la asociación recurrente, por lo que su solicitud debía entenderse como un acto de ejercicio del derecho de petición. Pues bien, esta última apreciación de la Sala de la Audiencia Nacional es la que no podemos compartir.

Que la solicitud formulada por la asociación AECOC careciese de sustento, o dicho de otro modo, que la solicitante no tuviese el derecho que ella alegaba a que se admitiese un determinado formato para su aplicación en la facturación electrónica, eran razones suficientes para la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por carecer de respaldo legal la pretensión de la demandante; pero esa falta de sustento normativo no convertía la solicitud, como indebidamente entendió la Sala de instancia, en un acto de ejercicio del derecho de petición.

En relación con el derecho de petición contemplado en el artículo 29.1 de la Constitución y regulado por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 11 de diciembre de 2008 (casación 77/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores - sentencias de 15 de junio de 2004 (casación 1182/99 ) y 23 de junio de 2005 (casación 5271/2001 )- hace, en lo que ahora interesa, las siguientes consideraciones:

(...) las peticiones a que se refiere el artículo 29 de la Constitución son peticiones graciables y no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante, por lo que, conforme a los artículos 1 y 12.b de dicha Ley Orgánica 4/2001 , y, en contra del parecer del Abogado del Estado, toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer el derecho de petición individual, siendo objeto de recurso contencioso-administrativo "la omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido", pero en este caso, a diferencia del precedente citado, no se ha dado respuesta a la petición [...].

No se ha acreditado, pues, que el Consejo de Ministros haya dado respuesta y que ésta se haya notificado al interesado o a su apoderado, mientras que el artículo 11.1 de la mentada Ley Orgánica 4/2001 establece que la autoridad u órgano competente tiene el deber de contestar y notificar la contestación.

Por consiguiente, si no se contesta o no se notifica la respuesta, no se satisface el derecho de petición, por lo que procede estimar la demanda a fin de que se conteste por el Consejo de Ministros, quien ostenta la potestad ejecutiva para acceder a lo pedido, según la propia Administración reconoce, y que se le notifique al interesado o a su representante la respuesta

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Pero, como decimos, en el caso que nos ocupa no se había formulado una petición graciable, incardinable en el derecho de petición regulado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, sino que se había formulado una pretensión que se decía amparada en una normativa previa habilitante, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, y su ulterior desarrollo aplicativo por la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre. Por ello debemos insistir: si la Sala de instancia consideraba que esa normativa que se alegaba no servía de sustento a lo solicitado, lo procedente habría sido desestimar sin más el recurso contencioso-administrativo, en lugar de reconducir la pretensión de la demandante hacia un inexistente ejercicio del derecho de petición para luego terminar desestimándolo.

Por lo demás, si hubiese existido el ejercicio del derecho de petición a que alude la sentencia de instancia -y hemos visto que no es así- lo procedente habría sido la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo al solo efecto de ordenar a la Administración que diese respuesta a la petición formulada, como resulta de la jurisprudencia que antes hemos reseñado.

Una vez establecido que la sentencia debe ser casada, por las razones que acabamos de exponer, procede que entremos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).Y, llegados a este punto, desde ahora queda anticipado que el recurso contencioso- administrativo debe ser desestimado.

Como la propia sentencia recurrida se encarga de recordar, el artículo 1.3 de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información , dispone lo siguiente:

Los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Economía y Hacienda, teniendo en cuenta las competencias reconocidas a las Comunidades Autónomas, aprobarán, en un plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta Ley, las normas sobre formatos estructurados estándar de facturas electrónicas que sean necesarias para facilitar la interoperabilidad del sector público con el sector privado y favorecer y potenciar el tratamiento automatizado de las mismas. Estas normas no serán restrictivas y fomentarán que el sector público adopte los formatos de amplia implantación definidos por las organizaciones de estandarización globales pertinentes

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En desarrollo de esa previsión legal, la Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, establece en su disposición final primera lo siguiente:

« Disposición final primera. Habilitación para la modificación o establecimiento del formato de factura y de firma electrónica.

Se atribuye al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y al Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, la facultad de modificar, mediante resolución conjunta, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y de la Dirección General del Patrimonio del Estado, el formato de factura y de firma electrónica o establecer otro u otros, que se incluirán como anexo a esta orden y se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» y en la página web www.facturae.es ».

Siendo ese el tenor literal de la normativa aplicable, compartimos en este punto el parecer de la Sala de instancia cuando señala que "...la disposición final primera de la Orden PRE/297/2007 no prevé otorgar a órgano o persona distinta de las que contempla [Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y al Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos] la potestad de establecer o modificar -o de obligar a la Administración a hacerlo-, el formato de factura y de firma electrónica" (F.J. 2º de la sentencia recurrida).

Por otra parte, como también señala la sentencia recurrida, la pretensión que la recurrente formulaba en la demanda de que "se obligue a la Administración demandada a que publique la aprobación del formato INVOIC de UN/EDIFICAT en el boletín Oficial del Estado y en la página web www.facturae.es (...)" en ningún caso podría ser acogida en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que impide a los órganos jurisdiccionales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen así como determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

En fin, una vez establecido que la pretensión formulada por la asociación AECOC carece de sustento legal, tampoco cabe entender -por más que así lo pretenda la demandante- que la solicitud había resultado estimada por silencio positivo, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , excluye específicamente el silencio positivo, entre otros casos, cuando se trata de solicitudes cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público ; y esto es precisamente lo que sucedería si por la vía del silencio positivo la demandante obtuviese la admisión forzosa de un determinado formato para su aplicación en la facturación electrónica con la Administración General del Estado.

Por tales razones, que coinciden en parte con las sustentadas en la sentencia de instancia una vez depurada ésta de la indebida invocación del derecho de petición, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas. Por lo demás, aun habiéndose acordado la desestimación del recurso contencioso-administrativo no procede imponer las costas de la instancia a la parte recurrente habida cuenta las dudas que suscitaba la controversia en su vertiente jurídica, siendo muestra de ello el hecho mismo de que la Sala de instancia desestimase el recurso contencioso-administrativo aduciendo razones que al menos en parte han sido corregidas en casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .