STS, 1 de Abril de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.011 , estimatoria del recurso promovido por el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Cualificada Priorat y por el Grupo de Estudio y Protección de los Ecosistemas del Campo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que habían interpuesto contra la resolución ECF/430/2006 del Director General de Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 8 de enero, por la que se otorga a Ecotecnia, SCCL, la autorización administrativa, aprobación del proyecto ejecutivo y declaración de utilidad pública del parque eólico Coll de la Garganta, en los términos municipales de Torre de l'Espanyol, el Molar y la Figuera. Con posterioridad a la interposición del recurso se dictó resolución administrativa de fecha 20 de febrero de 2.008 por la que se desestimaba el citado recurso de alzada.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada y la parte codemandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 16 de enero de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo al Abogado de la Generalidad de Cataluña para que manifestara si sostenía el recurso de casación que había preparado, lo que ha realizado presentando el escrito mediante el que lo interpone, en el que se articulan los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 120.3 de la Constitución , del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida, y desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

La representación procesal de Nuevas Energías de Occidente Catalunya, S.L. ha comparecido en forma en fecha 5 de marzo de 2.012, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, en el que formula los siguientes motivos:

- 1º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los artículos 27.1 y 67 de la propia Ley de la Jurisdicción , y

- 2º, que se ampara en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la Ley del Sector Eléctrico, del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se case y anule íntegramente la impugnada, y que declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa por la que se aprobó la autorización administrativa, el proyecto ejecutivo y la declaración de utilidad pública del parque eólico del Coll de la Garganta, así como de la resolución de 20 de febrero de 2.008 que desestimó el recurso de alzada y confirmó la autorización del referido parque eólico.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 22 de junio de 2.012.

Personados el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Cualificada Priorat y el Grupo de Estudio y Protección de los Ecosistemas del Campo, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución por la que se acuerde desestimar el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña por extemporáneo y los interpuestos por las partes contrarias, confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con condena en costas.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de marzo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Generalidad de Cataluña y la sociedad mercantil Nuevas Energías de Occidente Catalunya, S.L. interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . La Sentencia recurrida estimó el recurso entablado por el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Cualificada Priorat y la entidad Grupo de Estudio y Protección de los Ecosistemas del Campo contra la resolución ECF/430/2006 del Director General de Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 8 de enero, por la que se otorga a Ecotecnia, SCCL, la autorización administrativa, aprobación del proyecto ejecutivo y declaración de utilidad pública del parque eólico Coll de la Garganta, en los términos municipales de Torre de l'Espanyol, el Molar y la Figuera, la cual anula.

Los dos recursos, de la Generalidad y de la referida mercantil se articulan mediante dos motivos, formulados en términos análogos.

El segundo motivo del recurso de la Generalidad catalana y el primero de la sociedad Nuevas Energías de Occidente se acogen al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley procesal , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La Generalidad aduce la vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mientras que la citada mercantil invoca los artículos 27.1 y 67 de la propia Ley jurisdiccional . En ambos motivos se sostiene que la Sentencia impugnada habría incurrido en falta de motivación concreta y específica y respecto a las pretensiones y principales argumentos esgrimidos por las partes respecto a las infracciones procedimentales en que se habría incurrido en la tramitación del expediente.

El primer motivo del recurso de la Generalidad de Cataluña y el segundo de la referida mercantil Nuevas Energías de Occidente Catalunya, S.L. se amparan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce en ambos casos la vulneración de los artículos 122 y siguientes de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), así como el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, en relación con el procedimiento de autorización de las instalaciones eólicas. Consideran las entidades recurrentes que sí se respetó la tramitación administrativa para la autorización de instalaciones de producción en régimen especial establecida en la norma aplicable en el supuesto de autos, el Decreto autonómico 174/2002. La citada mercantil aduce también la infracción del artículo 66 de la Ley reguladora del procedimiento administrativo común (ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por no admitir la conservación de los actos no afectados por la nulidad que la Sala ha apreciado.

La parte demandada objeta que el recurso de la Generalidad de Cataluña debió ser inadmitido por extemporáneo. Comprobadas las actuaciones resulta que dicha afirmación es infundada, ya que la diligencia de emplazamiento de 21 de marzo de 2.002 fue notificada el 23 inmediato (no el 22), por lo que el plazo de interposición corría desde el 24 de marzo hasta las 24 horas del 10 de mayo. En consecuencia el escrito de interposición presentado el 11 de mayo ha de entenderse presentado en plazo conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en esta jurisdicción.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia recurrida justifica el fallo estimatorio en las siguientes razones:

" TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1. - La parte codemandada en su contestación a la demanda advierte una causa de inadmisibilidad consistente en que no se ha ampliado el presente recurso contencioso administrativo a la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 20 de febrero de 2008 por lo que, según su criterio, alcanzó la cualidad de acto consentido y firme y en consecuencia concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) en relación con el artículo 28 de nuestra Ley Jurisdiccional .

   Quizá con esa alegación se trata de resucitar tesis formalistas arrumbadas desde hace tiempo y que tan poco se compadecen con el principio antiformalista tan propio de nuestra Jurisdicción y por lo demás, como es sobradamente conocido, todavía más enfáticamente propugnado y aplicado en nuestra ley jurisdiccional de 1998, bastando remitirse a su Exposición de Motivos y texto articulado en general. Centrando el caso en la órbita de la impugnación de los actos que recurridos en la vía del recurso de alzada primero se ha dado lugar a una desestimación por silencio y después a una desestimación del recurso de forma expresa total, como es el caso, no deberá sorprender que la cita del artículo 28 de nuestra Ley Jurisdiccional es singularmente desacertada ya que evidentemente no nos hallamos ante actos reproductivos o confirmativos de otros anteriores sino ante resoluciones de recursos administrativos contra actos que no han puesto fin a la vía administrativa.

   La cita correcta debe ser la del artículo 25 de nuestra Ley Jurisdiccional que indica con manifiesta claridad que lo que debe impugnarse es el acto expreso o presunto que ponga fin a la vía administrativa y en el presente caso resulta patente y manifiesto que ello concurre -desestimación por silencio del recurso de alzada formulado en atención a lo dispuesto en los artículos 109.a ) y 115.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -. Siendo ello así, si posteriormente se produce una desestimación expresa total del recurso de alzada manteniendo el acto impugnado, sin que sea necesario abundar en otros supuestos que no concurren, no innovándose en forma alguna la situación jurídica del caso, brilla por su ausencia que pueda detectarse una carga procesal consistente en la necesidad de impugnar esa resolución expresa ampliando el recurso, con la demora que ello determina, máxime cuando cualquier intento de potenciar una suerte de acto consentido y firme tropieza por la relevante e innegable evidencia que la materia impugnada continua siendo la de la resolución anterior recurrida que efectivamente ahora simple y llanamente se mantiene sin innovar ni dejar sin efecto esa impugnación.

2. - La perspectiva anterior permite igualmente descartar la tesis de silencio administrativo positivo en sede de recurso de alzada, sostenida por la parte actora, ya que debe estarse a la regla general del silencio administrativo en sede de recursos administrativos. Y ello es así ya que, a pesar de que sólo existe un único supuesto de silencio positivo en esa sede, cual es el comprendido en el artículo 115.2 último inciso en relación con el artículo 43.2.segundo párrafo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , fácilmente debe comprobarse que no es el caso de autos, ya que simplemente nos hallamos ante un procedimiento a solicitud del interesado -el que solicitó la autorización con los demás pronunciamientos correspondientes- y en el que a estos efectos sólo consta la oposición de la parte actora y que ante la resolución de autorización y demás pronunciamientos se formuló el recurso de alzada lo que no permite sino estar a la regla general expuesta.

3. - Llegados a este punto quizá conviene ilustrar a la parte actora que es regla o, si así se prefiere, que resulta muy conveniente comenzar por articular los motivos procedimentales para finalmente articular los motivos de fondo del caso, y para aquéllos quizá precisando los que determinen una nulidad o los que determinen una anulación o mera retroacción de actuaciones con lo que ello representa de volver de nuevo a la vía administrativa y ante el riesgo de volver a tener una nueva resolución de alcance análogo o idéntico a la recibida con la necesidad de volver de nuevo a la vía contencioso administrativa.

   Sea como fuere, ante la inconexa y difuminada promoción de defectos formales hechos valer carente de una debida corroboración probatoria, cuando el ramo de prueba de la parte actora tiene meramente la documental que se ha interesado, este tribunal va a entender que, sin perjuicio de lo que se irá argumentando, la temática de autos está íntima y sustancialmente relacionada con el fondo del caso ya que en definitiva todo conduce a pensar que las deficiencias formales hechas valer se vehiculizan finalmente a la improcedencia de fondo de la autorización lograda que resulta lesiva a los intereses y al régimen jurídico público que resulta de aplicación en las vertientes a que se hace alusión.

   Dicho de otra manera, si se trataba de dar cuenta del desconocimiento de trámites sustanciales, que el procedimiento se ha seguido con relevante merma de garantías esenciales o que se ha generado indefensión o que no se pueden alcanzar elementos suficientes para poder pronunciarse sobre el caso, más allá de lo que se irá razonando, debe concluirse, ante la falta de prueba suficientemente convincente, que esas hipótesis no se alcanzan al punto que en todo caso no está de más advertir la alta probabilidad rayando en la certeza, habida cuenta el posicionamiento de las partes codemandadas y singularmente de la Administración, que caso de retrotraer el trámite y remitir el caso a la vía administrativa se reiteraría lo acordado sustancialmente por lo que igualmente por razones fundadas en el principio de economía procesal lo que procede es resolver el caso, si es que se puede, sin devolver el caso a esa vía administrativa.

   En todo caso interesa advertir y dejar cumplida constancia de que con la modificación del proyecto se ha alcanzado a dos nuevos municipios y que la falta de notificación a propietarios sólo se denuncia desde una perspectiva general, que no en materia expropiatoria, por lo que a este tribunal no le corresponde, fuera de su función, suplir ni complementar la articulación de pretensiones de la parte actora.

   Finalmente interesa precisar que sólo nos ocupa la tramitación y resolución del expediente de autos que no la de otras autorizaciones o figuras de planeamiento urbanístico que resultan ajenas al caso por resultar posteriores al caso -como especialmente la Resolución de la Conselleria de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 19 de junio de 2008 por virtud de la que, en esencia, se aprobó definitivamente el Plan Especial del parque eólico Coll de la Garganta en los municipios de la Torre de l'Espanyol, la Figuera y el Molar, promovido a iniciativa particular, y que es y será objeto de enjuiciamiento en nuestros autos 47/2009, con señalamiento para votación y fallo en fecha próxima-.

4. - Pues bien, para ilustrar debidamente los razonamientos que seguirán interesa ir sentando lo siguiente:

   4.1.- En la resolución impugnada se concreta que la entidad solicitante de la autorización actuó su solicitud a 21 de octubre de 2003 y ante ello sólo queda indicar la prolongada duración de la tramitación que alcanza hasta la resolución impugnada de 8 de enero de 2006 -pero quizá de 2007-.

   4.2.- Según se indica en la resolución impugnada, no resulta ocioso referir que siendo el proyecto de 13 aerogeneradores de la relevancia que se indica a resultas de la declaración de impacto ambiental formulada por la Ponencia Ambiental de Parques Eólicos de 24 de octubre de 2006, la resolución impugnada requiere la modificación del emplazamiento de los aerogeneradores 10, 11, 12 y 13 debiéndose solicitar la autorización de modificación del proyecto ejecutivo con una nueva ubicación.

   4.3.- Se informa por la Direcció General d'Energia i Mines, mediante su oficio de 4 de marzo de 2009, que la materia acústica y luminosa se halla contemplada en la declaración de impacto ambiental y no resulta desvirtuada en modo alguno de contrario ni en su concurrencia ni en su procedencia.

   4.4.- Se informa por la Direcció General del Patrimoni Cultural, mediante sus oficios de 11 de marzo de 2009 y de 25 de septiembre de 2009, que la materia arqueológica se halla contemplada en el caso en el denominado documento "memòria de la intervenció arqueològica al parc eòlic Coll de la garganta a la Serra del Tormo. Torre de l'Espanyol (Ribera d'Ebre)" y no resulta desvirtuada en modo alguno de contrario ni en su concurrencia ni en su procedencia.

   4.5.- Es significativo no pasar por alto que en atención a lo informado por la Direcció General de Polítiques Ambientals i Sostenibilitat, mediante su oficio de 30 de marzo de 2009, que la reubicación de los aerogeneradores 10, 11, 12 y 13 provoca unos cambios en la relación de bienes y derechos afectados con la necesidad de apurar una nueva información pública a 1 de julio de 2008 -posterior a la autorización-, la necesidad de resultar afectados los tres términos municipales con la necesidad de nueva declaración de impacto ambiental y que se analice los posibles impactos de la nueva ubicación de los aerogeneradores 1, 2, 3, 4 y 5.

   4.6.- Según se informó a 17 de enero de 2005 por la Direcció General del Medi Natural y se ha acompañado al presente proceso mediante oficio fechado a 3 de junio de 2009, se concreta la necesidad de que se aportase un estudio de movilidad de la avifauna, de una parte en relación a aves migratorias y de otra parte respecto a la "àliga cuabarrada", considerando imprescindible el radioseguimiento durante un año entero.

   De la misma forma se alude a las improcedencias técnicas del denominado documento aportado por los promotores denominado "Seguiment de la incidencia potencial del parc eòlic Coll de la Garganta sobre l'avifauna" por lo que sin contradicción eficaz a ello debe estarse.

   Y en ese informe se razona en línea con el informe-trabajo de seguimiento de la Universitat de Barcelona conjuntamente con el ICRA referente al radioseguimiento de la pareja de "àligas cuabarrades".

   Obra en autos un nuevo informe de la Direcció General del Medi Natural de fecha 17 de septiembre de 2009 que reitera la falta del estudio en liza, sobre todo cuando consta nuevo informe de la entidad ICRA en la que se acentúa la incidencia del caso. Como que no se cuestiona el fondo del caso a ello debe estarse.

   4.7.- Especial mención y constatación merece el contenido de lo informado por la Direcció General del Medi Natural a 13 de mayo de 2009 que en nada ha sido contradicho y que, por tanto, debe partirse que todo el parque eólico está incluido en la denominada IBA 145 -Serres del Montsant i Prade-s y que un aerogenerador está dentro del espacio Xarxa natura 2000 Serra de Montsant-pas de l'Ase (ES5140017).

   4.8.- Por si fuera poco no deberá sorprender que la declaración de impacto ambiental de 24 de octubre de 2006 se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a 8 de junio de 2010 (sic).

5. - Dejando por tanto de lado todas aquellas alegaciones de la parte actora que no tienen corroboración probatoria en los términos que se han relacionado en los apartados anteriores, debe resaltarse que en el presente caso no se puede mirar para otro lado y pasar por alto elementos sustanciales que nada se explican con suficiencia ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional.

   No obstante tratando de dar el más amplio alcance y respuesta a las alegaciones contradictorias en liza deberá irse señalando lo siguiente:

   5.1.- Como este tribunal ya ha ido examinando y apreciando, procede examinar la denunciada infracción por falta de la autorización previa de conexión con la red de distribución y transporte. A tales efectos quizá se alega la vulneración de la modificación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, operada por la Ley 17/2007, del 4 de julio, y en virtud de la cual las autorizaciones de que se trata no se pueden otorgar si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión o de acceso a la red de transporte o de distribución correspondiente y en el mismo sentido se establece en el artículo 5 del Real Decreto 661/2007, 25 de mayo .

   Las líneas argumentales de esa alegación no pueden prosperar cuando se está haciendo valer una normativa que por razones temporales no resulta aplicable al caso y que este tribunal ya ha tratado con ocasión de los actos administrativos de desistimiento de las solicitudes de autorización que se han impugnado -así en nuestras Sentencias nº 18, de 24 de enero de 2011 , nº 20, de 24 de enero de 2011 , nº 25 , de enero de 2011 , nº 27, de 25 de enero de 2011 , nº 45, de 1 de febrero de 2001 , nº 47, de 1 de febrero de 2011 , nº 51, de 15 de marzo de 2011 , nº 358, de 10 de mayo de 2011. nº 414 , de 24 de mayo de 2001 , nº 452, de 1 de junio de 2011 y nº 471, de 8 de junio de 2011 -. Baste a los efectos del presente proceso, tomando los argumentos de la últimamente citada, reiterar lo siguiente:

   "3.- No obstante lo anterior y más allá de la perspectiva formal precedentemente analizada, debe examinarse el caso desde la perspectiva de los requisitos exigidos por la Administración Autonómica y teniendo en cuenta el régimen aplicable al presente caso cual es el constituido, por razones temporales, por el Decreto 174/2002, de 11 de junio, regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña, como así se acepta por las partes y así resulta de lo actuado. Por consiguiente procede ir sentando lo siguiente:

3. a.- En primer lugar deberá notarse que en el artículo 1 de ese Decreto se invoca como finalidades al respecto de la regulación ofrecida la de integrar y simplificar los diversos trámites sectoriales en un procedimiento común (sic), definir los criterios ambientales y energéticos que tienen que regir en la instalación de los parques eólicos (sic) y armonizar la instalación de parques eólicos con la protección del patrimonio natural y cultural para su autorización (sic).

3. b.- En relación al procedimiento de autorización administrativa, en su artículo 12, resulta palpable la trascendencia que para el caso tiene, de una parte, la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de intervención integral de la Administración ambiental; de otra parte, el trámite de declaración de impacto ambiental; y también, como no puede ser de otra manera, la vertiente estatal de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y el cierre de parques eólicos que está sometida al régimen de autorización administrativa previa a otorgar por el órgano competente del Departamento de Industria, Comercio y Turismo.

3. c.- Y es en ese ámbito de ejercicio de competencias -estatales y autonómicas y de los ordenamientos sectoriales en liza, ya expuesto- donde el artículo 15 establece la documentación a presentar con la solicitud de cuyo tenor sólo tiene interés para el presente caso el supuesto comprendido en el artículo 15.2.g) en los siguientes términos:

   "Artículo 15. Documentación a presentar con la solicitud.

   La solicitud tiene que ir acompañada de la documentación siguiente:

2. Proyecto que tendrá que ir firmado por un facultativo o una facultativa competente y tendrá que incluir la documentación suficiente sobre:

   g) Punto de evacuación de la energía producida, con justificación de la idoneidad técnica de la solución prevista.

   ..."

   Pues bien, en el presente caso, a los efectos de la ordenación establecida por ese Decreto Autonómico, pacíficamente admitido por todas las partes, y por el modelo establecido autonómicamente, resulta palpable que el caso de autos se ajusta al mismo y los esfuerzos para hacer decir al mismo que se constituye como requisito esencial o, en su caso, merecedor de requerimiento de desistimiento, la necesidad de aportar otra documentación como la finalmente pretendida de informe favorable sobre el acceso a la red -más todavía para un denominado contrato de acceso entre el peticionario del parque eólico y la empresa titular de la red eléctrica ya sea de transporte o de distribución-, carece de toda cobertura y soporte jurídicos.

3. d.- Y es que esa conclusión resulta francamente reforzada si se vuelve a dirigir la atención a la predicada simplificación de trámites sectoriales en un procedimiento común que como frontispicio se exponía en el artículo 1 del Decreto 174/2002, de 11 de junio , regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña, y se acomoda al régimen posterior tanto de la puesta en marcha de la instalación con sus exigencias -artículo 20, especialmente en el contrato que se prescribe- como de la conexión a la red -artículo 21, especialmente con el mutuo acuerdo que se prevé-.

3. e.- Aunque se ha tratado de redirigir el examen del caso fuera de los términos de la normativa reglamentaria autonómica expuesta hacia el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, debe resaltarse la infructuosidad de esa tesis habida cuenta que todo lo más se invoca el artículo 66.3 del mismo relativo a la "Conexión a las redes de distribución" -que no al "acceso a la red de distribución" que es donde en la terminología reglamentaria que debe ocuparnos nos hallamos- en donde concurren intereses de las empresas de su razón y el ejercicio de competencias estatales. Siendo ello así con respeto al ordenamiento novedosamente hecho valer y en la imbricación de esas vertientes privada y pública de otra Administración, era preciso prever, motivar y justificar una ordenación reglamentaria autonómica que atendiese debidamente al caso en la dirección que ahora se pretende y que no se realizó.

3. f.- Efectivamente otra cosa es y carece de relevancia en el presente caso, por su ubicación temporal, la ordenación posterior establecida como resulta conocido por las partes contendientes en razón a otro modelo y singularidades en el ordenamiento estatal bien en las modificaciones posteriores de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, con sus modificaciones posteriores; bien del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, con sus modificaciones. Y en la normativa autonómica baste la cita del Decreto 147/2009, de 22 de septiembre, por el que se regulan los procedimientos administrativos aplicables para la implantación de parques eólicos e instalaciones fotovoltaicas en Cataluña".

   Por consiguiente, en este proceso, concordes las partes y sin méritos en contrario sobre la aplicación del Decreto 174/2002, de 11 de junio, regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña, las alegaciones formuladas de contrario decaen y deben rechazarse.

   5.2.- Pasando a tratar de examinar el fondo del caso, ya de entrada, este tribunal se encuentra en una situación perpleja ya que de los informes referidos se va planeando con unas modificaciones en la ubicación de los aerogeneradores 1, 2, 3, 4 y 5 y que finalmente se alcanza a los aerogeneradores 10, 11, 12 y 13 cuando en la resolución impugnada se está haciendo referencia a un parque de 13 aerogeneradores de 1.670 kW de potencia nominal, cada uno con una potencia total de 21,71 MW con torres troncocónicas tubulares de unos 70 metros de altura y con unas palas de hasta 74 metros. Y todo ello al punto que otorgándose la autorización solicitada para el parque se prescribe su modificación como futurible proponiendo la reubicación de esos aerogeneradores 10, 11, 12 y 13 con la incidencia de términos municipales a que se ha hecho concreción.

   La técnica utilizada en la tramitación, por lo demás tan prolongada, y en la resolución finalmente adoptada ya ha sido censurada por este tribunal, en especial, en nuestras Sentencias nº 335, de 3 de mayo de 2011 , y nº 471, de 8 de junio de 2011 , ya que, con todo lo expuesto se conforma una realidad de tramitación administrativa a espaldas no sólo de una tramitación regular para poder cumplir las funciones de la información pública en todos los ámbitos normativos que concurren sino de atender debidamente a las sentidas exigencias de declaración de impacto ambiental que no sólo se apartan de su consideración en la tramitación de información pública en su momento realizada sino que se proyectan, ni más ni menos, en su publicación final hasta una fecha de 2010.

   Concretamente la declaración de impacto ambiental se adopta a 24 de octubre de 2006, la autorización de autos se opera a 8 de enero de 2006 -si bien quizá lo fue a 2007- y seguido el presente proceso contencioso administrativo sólo puede constarse que la publicación de esa declaración de impacto ambiental se opera en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a 8 de junio de 2010 (sic).

   Todo ello obliga a estimar la anulación de la tramitación administrativa seguida por carencia de la funcionalidad que debió ser la propia para un concreto y puntual contenido final del proyecto de parque eólico que procediese, a revelar debidamente y con claridad, sin ambajes y sin dudas, tanto a los efectos de derecho estatal como de derecho autonómico y tanto en la vertiente de la autorización sectorial, como de la titulación ambiental y como de la sentida materia y muy especialmente de declaración de impacto ambiental.

   Dicho en otras palabras, no deja de seguir sorprendiendo a este tribunal la posición cambiante de ubicaciones del pronunciado número de aerogeneradores a que se va haciendo referencia y más allá de la información pública operada si se tiene en cuenta la magnitud cuantitativa y cualitativa del caso que alcanza el máximo exponente en el punto de una declaración de impacto ambiental e informe integrado favorable (sic) con la necesidad de reubicar cuatro aerogeneradores del total de 13 en liza cuya última ubicación y con una incidencia final que no se contempla y se trata de salvar eufemísticamente con una denominada modificación (sic) futura del proyecto ejecutivo.

   Pero si ello no fuera de por sí trascendente es que el presente caso adolece de una imprecisión y falta de consideración de lo que sin ambajes se ha informado y en nada se ha contradicho eficazmente en cuanto a que, de un lado, todo (sic) el parque eólico está incluido en la denominada IBA 145-Serres del Montsant i Prades- y que un aerogenerador está dentro del espacio Xarxa natura 2000 Serra de Montsant-pas de l'Ase (ES5140017) y, de otro lado, sobre las carencias en materia de estudio de movilidad de la avifauna, de una parte en relación a aves migratorias y de otra parte respecto a la "àliga cuabarrada" en los términos que se han expuesto y concretado con anterioridad. Todo ello en forma alguna obstado ni dispensado por la invocación formal del denominado Mapa de Implantación de la energía eólica del Decreto 174/2002, de 11 de junio, regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña.

   Por todo ello, resultando altamente perjudicado e irreconocible el proyecto en liza desde su formulación y presentación y en su devenir en la tramitación seguida y que alcanza a la resolución impugnada con el indefinido futurible que en el mismo se contiene, con lo que ello representa en materia de las garantías a dispensar en materia del procedimiento seguido, con especial referencia a la componente ambiental que se ha evidenciado que no se ha atendido con suficiencia, se está en el deber de estimar la demanda formulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva." (fundamento de derecho tercero)

Sobre los motivos referidos a la motivación de la Sentencia impugnada.

Por razones de orden procesal, examinamos en primer lugar los dos motivos relativos a la supuesta insuficiencia de la motivación de la Sentencia recurrida. En su segundo fundamento de derecho, la Generalidad de Cataluña alega que la Sentencia impugnada resuelve de acuerdo con lo expresado en los tres primeros párrafos del punto 5.2 del fundamento de derecho tercero, en donde no se establece nada respecto a las normas vulnerados o no aplicadas o aplicadas sólo parcialmente. Así, sostiene que la Sentencia se limita a afirmar que se ha tramitado el expediente de autorización a espaldas del procedimiento, sin señalar cuál es este y en qué aspectos se habría infringido.

Por su parte, la mercantil Nuevas Energías de Occidente Catalunya, S.L. en su primer motivo aduce que la única motivación de la Sentencia se encuentra en el apartado 5.2 del fundamento de derecho tercero, y en el mismo no se especifican en ningún caso los preceptos del ordenamiento jurídico que se habrían infringido en el procedimiento administrativo. Sostiene que no hubo vicios de procedimiento ni infracciones de la normativa ambiental aplicable y entiende que la Sentencia infringe la doctrina jurisprudencia sobre la motivación al no explicar los motivos que fundamentan el fallo anulatorio.

Tienen razón las recurrentes y es preciso estimar ambos motivos. In fine del punto 5.1 del fundamento tercero que se ha transcrito supra la Sala establece que el procedimiento aplicable es el previsto en el Decreto catalán 174/2002, de 11 de junio; seguidamente tras expresar su perplejidad sobre la ubicación y características de determinados aerogeneradores señala que la técnica utilizada en la tramitación ha sido ya criticada por la Sala, con referencia a sentencias anteriores pero sin explicitar en la propia resolución recurrida dichas críticas y cuál sea la errónea técnica empleada en el concreto supuesto de autos. Se añade que se trata de una tramitación administrativa a espaldas de una tramitación regular y sin atender debidamente a las exigencias de declaración de impacto ambiental. En fin, concluye la Sentencia que todo ello "obliga a estimar la anulación de la tramitación administrativa seguida por la carencia por carencia de la funcionalidad que debió ser la propia para un concreto y puntual contenido final del proyecto de parque eólico que procediese, a revelar debidamente y con claridad, sin ambajes y sin dudas, tanto a los efectos de derecho estatal como de derecho autonómico y tanto en la vertiente de la autorización sectorial, como de la titulación ambiental y como de la sentida materia y muy especialmente de declaración de impacto ambiental".

Pues bien, la argumentación precedente -reproducida en su integridad en el fundamento anterior- dista mucho de cumplir las exigencias constitucionales de motivación, pues no explicita, como es obligado, qué concretos trámites han sido omitidos o incumplidos de manera invalidante de la totalidad del procedimiento y qué preceptos legales y reglamentarios han sido infringidos. Tan sólo queda claro que a juicio de la Sala de instancia la tramitación ha sido defectuosa, pero sin que un lector de la Sentencia pueda precisar las concretas y precisas infracciones en la tramitación administrativa y la base normativa que conducen al fallo estimatorio de la Sala. Ello origina, sin duda, una clara indefensión a las partes que pretendan recurrir eficazmente la referida Sentencia, pues impide combatir las supuestas infracciones y obliga a una defensa in toto del procedimiento administrativo seguido, en términos tan genéricos como la propia Sentencia impugnada.

Así las cosas, la estimación del motivo llevaría a que esta Sala dictase la Sentencia correspondiente en caso de que la normativa aplicable fuese estatal. Sin embargo, la tramitación administrativa, según expresamente afirma el tribunal de instancia y no niegan las partes, ha seguido la prevista en el citado Decreto autonómico 174/2002, por lo que según lo previsto en los artículos 86.4 y 89.1 de la Ley jurisdiccional , corresponde al Tribunal Superior de Justicia su interpretación y aplicación, según ha establecido este Tribunal Supremo de manera expresa y general en su Sentencia de Pleno de 30 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 7.638/2.002 ).

Debemos pues retrotraer las actuaciones al objeto de la que Sala de instancia dicte nueva Sentencia que establezca si se siguió o no el procedimiento administrativo aplicable y, de no haber sido así, determine de forma clara y precisa los defectos invalidantes de la tramitación administrativa seguida y los concretos preceptos legales o reglamentarios infringidos.

Lo anterior hace improcedente el examen de los restantes motivos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,