ATS 491/2015, 26 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 106/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 278/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en la que se absolvió "a Gerardo , Millán y Jose María , libremente y con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de estafa, estafa procesal, falsedad en documento y falso testimonio de los que eran acusados por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas. Debemos absolver igualmente a la mercantil ROGELIO MADROÑAL Y ASOCIADOS S.L., como responsable civil subsidiaria. Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hayan sido acordadas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Pilar Cortés Galán.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Gerardo , Millán y Jose María , representados por los Procuradores de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, Dª Esperanza Aparicio Florez y Dª. Belén Jiménez Torrecillas, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

A) Se alega en el primer motivo quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

   1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

   3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. El recurrente afirma que la sentencia de instancia no ha resuelto sobre la existencia de dos de los elementos típicos del delito de estafa cometido por los acusados (engaño ex post y perjuicio patrimonial).

   En el fundamento de derecho segundo punto A), la sentencia realiza una completa exposición de los argumentos para estimar que no concurre un delito de estafa. Como señala el Tribunal, la cuestión a dilucidar era determinar si los acusados procedieron a participar en la venta de un bien (una edificación) de características sustancialmente distintas a las reflejadas en el contrato de compraventa, y en concreto, vender una vivienda en la que existía proyectado un garaje en la planta semisótano cuando no fue así, porque al final no se construyó porque no se autorizó en la licencia de obra. Se expone que la licencia de obra es posterior al contrato de compraventa, por lo que no existe prueba de ese ocultamiento previo. El Tribunal analiza la comisión de este delito, por lo que no existe incongruencia omisiva respecto a la petición de condena por estafa. Por otro lado, lo alegado por el recurrente se refiere a una valoración probatoria, no a una cuestión jurídica no resuelta, ya que el Tribunal analiza la petición acusatoria de estafa y declara la absolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el segundo motivo quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

3. El recurrente afirma que existe contradicción en los hechos cuando se dice que en el documento de 15 de diciembre de 2008, "anexo a la memoria de calidades", consta "una especificación de las condiciones correspondientes a la vivienda comprada por el querellante" y ello se contradice con lo expresado posteriormente "con el propósito de negociar" con la citada promotora "las citadas calidades" y las consecuencias económicas de ese nuevo uso del semisótano. El recurrente afirma que de esta contradicción se infiere que se conocía que dicho semisótano no podía albergar un garaje, y se ocultó ese dato.

La contradicción que se denuncia no es gramatical ni interna. Lo afirmado en el texto de los hechos probados no se contradice. El hecho de que figuren documentalmente unas características de la vivienda y que luego se aprecie la intención de negociar, ante las modificaciones que se producen en la ejecución de la obra, no es contradictorio. El recurrente pretende deducir de ello la existencia de engaño bastante, sin embargo, ello no es una contradicción entre los hechos probados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. El recurrente afirma que las conclusiones a las que llegó el Tribunal son irrazonables, porque ha existido suficiente prueba de cargo.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no cabe realizar una nueva valoración probatoria en sentido incriminatorio ya que, conforme a la sentencia de instancia, existen elementos de prueba analizados, de los que no es posible deducir la responsabilidad de los acusados. En este caso el discurso se orienta a que los acusados conocían de la imposibilidad material de ejecución del proyecto y pese a ello, lo ocultaron. No obstante, el Tribunal analiza las pruebas y considera que ello no se puede inferir de forma indubitada. Esto es, el recurrente obtuvo la satisfacción civil mediante un pleito contra los acusados, se valoran las declaraciones testificales de los intervinientes en la obra, la documental de la causa, e incluso se indica que no se practicó una prueba esencial como era la declaración de la decoradora que intervino en la ejecución de la obra, cuya prueba fue renunciada por la acusación particular.

   No existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la parte recurrente ha podido conocer los motivos por los que se ha declarado la absolución de los acusados, así como interrogar a los testigos e informar sobre las pruebas desarrolladas en el juicio, sin que se haya vulnerado su derecho a ejercitar la acusación, tal y como se formuló.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe." ( STS de 12-1-2005 ).

   En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El recurrente apoya su motivo en los folios 37 a 41 de su escrito de formalización del recurso (toda la prueba documental del proceso) y la grabación del juicio oral.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, es necesario que el motivo casacional alegado se fundamente sobre una prueba documental literosuficiente. Se pretende una valoración de toda la prueba documental de la causa. Ello no es posible conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y conforme a lo señalado en el razonamiento jurídico anterior. Así, no se precisa por el recurrente un documento que por sí solo acredite que se conocía la imposibilidad de ejecución del garaje cuando se contrató la ejecución de la obra. Se alude a las declaraciones de los implicados en los hechos para confirmar la tesis acusatoria, y para ello se acude a la grabación del juicio. Es decir, al igual que en el motivo anterior se pretende una nueva valoración probatoria, y ello no es posible conforme a lo ya expuesto.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alegan en el quinto y sexto motivos la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 248 y 250 del Código Penal , así como de los arts. 250.1.2 , 392 , 390 y 458 del Código Penal . Dado el cauce casacional elegido, procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Resumidamente, los hechos probados señalan que:

El querellante D. Balbino , como comprador, celebró contrato de compraventa de fecha 23 de marzo de 2.007, con un apéndice de 5 de mayo de 2008, con la entidad Rogelio Madroñal y Asociados S.L., como vendedora, representada por acusado Gerardo , mayor de edad, sin antecedentes penales. Dicho trato tenía por objeto la vivienda futura sita en el n° NUM000 de la CALLE000 n° NUM001 de esta ciudad de Granada, vivienda número dos de la promoción de dos viviendas unifamiliares que la citada promotora había proyectado construir.

A la firma del contrato privado de compraventa, el proyecto básico y de ejecución redactado por el Sr. Jose María con fecha 6 de agosto de 2.006, contemplaba, en relación con la citada vivienda, que la planta semisótano estaba destinada a garaje, así como la construcción de una piscina. En los planos anexos al referido contrato de compraventa aparece representada, en la planta baja, la piscina, y en la planta semisótano, dos vehículos.

Con fecha 30 de octubre de 2.007, fue concedida licencia municipal de obra de la citada promoción. No se autorizó el uso como garaje de la planta semisótano al considerar que la maniobra de acceso era tan difícil que hacía inviable dicho uso. Por tanto, en octubre de 2.007 fue contratado como arquitecto técnico de la obra el también acusado Millán .

Con fecha 8 de enero de 2.008, la empresa promotora Rogelio Madroñal y Asociados S.L. suscribió contrato de ejecución de obra con la constructora Juvisa Construcciones y Reformas S.L., iniciándose los trabajos el mismo mes de enero de 2.008.

En abril de 2.008, el querellante contrató los servicios de una decoradora a fin de coordinar el desarrollo de los elementos de diseño y decoración; y al menos desde el mes de febrero de 2008 se produjeron reuniones de los compradores, algunas en el despacho del arquitecto Sr. Jose María , en fechas no concretadas, a fin de solicitar determinados cambios de distribución de los espacios de la vivienda.

Con fecha 15 de diciembre de 2.008, por los querellantes fue presentado al promotor un "anexo a la memoria de calidades" con especificación de las modificaciones correspondientes a la vivienda comprada por el querellante.

Con fecha 26 de diciembre de 2.008, el promotor respondió al querellante que no aceptaba los cambios propuestos y que la vivienda se terminaría con arreglo al proyecto del Sr. Arquitecto.

Pese a requerir la paralización de la obra por parte de los compradores las obras continuaron su ejecución, sin que se construyese la piscina proyectada, y con fecha 23 de julio de 2.009, fue emitido certificado final de obra por la dirección facultativa del edificio, Arquitecto superior y Arquitecto técnico.

Fue concedida Licencia de Primera Ocupación de la vivienda.

El ahora querellante, con fecha 8 de marzo de 2.009, promovió demanda civil contra la sociedad Rogelio Madroñal y Asociados S.L., instando la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa y la condena de la entidad promotora al pago de indemnización de daños y perjuicios. Admitida a trámite la demanda y emplazada la sociedad demandada, formuló escrito de oposición y demanda reconvencional a fin de exigir el cumplimiento del contrato y el abono de una determinada cantidad en concepto de mejoras solicitadas por los compradores.

La cuestión nuclear planteada en la demanda era determinar si el semisótano de la vivienda se vendió como garaje o como un salón o estancia más de la misma.

Se dictó sentencia por el Juzgado Primera Instancia, por la que se declaró resuelto el citado contrato de compraventa de 23 de marzo de 2.007, y su apéndice de 5 de mayo de 2.008.

Dicha sentencia condenó también a la entidad demandada a devolver al demandante Sr. Balbino los ocho pagarés que documentaban el resto de la parte de precio de la compraventa por importe total de 30.374,88 euros y alternativamente, y para el supuesto de imposibilidad de devolución o rescate de los mencionados pagarés, se condenaba a la entidad a abonar al querellante la cantidad de 30.374,88 euros, más los gastos y perjuicios económicos derivados de la ejecución de los mismos por tenedores legítimos y los intereses legales oportunos.

Finalmente dicha sentencia condenó también a la entidad demandada a devolver al querellante las cantidades recibidas hasta el momento en concepto de parte de precio de la compraventa y que ascendía al total de 161.462,02 euros más los intereses legales desde el 8 de marzo de 2.009, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

La referida sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Granada.

Solicitó el querellante la ejecución provisional de la sentencia civil.

En los hechos probados no se expresa la ocultación de la imposibilidad de ejecución de una parte del contrato. Al no apreciarse tal ocultación, no cabe inferir de los hechos probados la existencia de engaño bastante, requisito típico del delito de estafa, por lo que no resultan aplicables los arts. 248 y 250 del Código Penal . Tampoco consta la presencia de engaño a Juez civil. No se aprecia la existencia de falsedad documental ( art. 392 y 390 del Código Penal ) porque no existe en el texto de los hechos la presencia de un documento falsificado ni el concreto testimonio falso de peritos o testigos en el proceso civil ( art. 458 del Código Penal ). Al igual que en los dos motivos precedentes, el recurrente expone una nueva valoración probatoria que implicaría la modificación de los hechos, y el motivo casacional alegado no lo permite.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: