ATS 444/2015, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 2373/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 444/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala 1345/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 464/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con el art. 250.1.5º CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 2 euros, y a indemnizar al perjudicado Jaime en la suma de 52.162 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Damaso , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lorena Peña Calvo, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
En los cuatro primeros motivos del recurso, formalizados todos ellos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (en los tres primeros) y del derecho a la tutela judicial efectiva también reconocido en el art. 24 CE (en el motivo cuarto). En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. Los cinco motivos están, en el caso, relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Defiende que no existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena. Argumenta que las dos pruebas básicas sobre las que se asienta el fallo condenatorio son el propio reconocimiento de los hechos del acusado y la prueba documental, siendo así que no es cierto que el inculpado afirmara que la empresa pudiera tener efectivo para hacer frente al pago, puesto que no estaba al tanto de los aspectos financieros de la mercantil; y que la documental y especialmente los extractos del banco, obrantes a los folios 211 y siguientes, son meras fotocopias no contrastadas o cotejadas, que fueron debidamente impugnadas por la defensa en conclusiones provisionales y definitivas y que por ello no tienen valor probatorio alguno. En el motivo sexto precisamente denuncia la ausencia de respuesta a esa pretensión referida a la impugnación de la documental.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.
Por otra parte y respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).
Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.
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En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.
En cualquier caso se trata de una mera alegación fáctica y de valoración de prueba, y no de una verdadera pretensión jurídica a la que no se haya dado respuesta explícita o implícita. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 , 54/2009, de 22-1 , y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Plantea en realidad una cuestión de valoración de prueba ajena por completo al motivo formal invocado. Lo que suscita es una cuestión de hecho y no una verdadera pretensión jurídica. No obstante en la sentencia se expresa, en la valoración de prueba, que existió prueba de cargo suficiente para establecer los hechos que se declaran expresamente acreditados.
En cualquier caso la cuestión ha sido resuelta al menos implícitamente puesto que la Sala de instancia tiene en cuenta y valora la documental, entre ella efectivamente los extractos remitidos por el banco, pese a que se trate de fotocopias. No hay dato alguno para dudar de la veracidad de lo que reflejan esos extractos, y en realidad, más allá de la denuncia formal por tratarse de fotocopias, no se discute su contenido, pues el acusado como veremos reconoce y admite los hechos e información que dichos extractos documentan.
En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el acusado, en su calidad de administrador único de la sociedad "MALTER CONSULTING CORPORATIVO S. L." (MALTER), suscribió con Jaime , un contrato en cuya virtud éste se convertía en inversor para la compra de un chalet sito en Pozuelo de Alarcón. MALTER había contratado previamente con la mercantil "MERGARA PROYECTOS INMOBILIARIOS S. L." (MERGARA) la adquisición de la vivienda en cuestión, asumiendo el inversor Jaime el abono de una serie de compromisos de pago, hasta la elevación del contrato a escritura pública, que había contraído MALTER con MERGARA. A tal fin Jaime entregó tres cheques por importe cada uno de ellos de 52.162 euros, en marzo, junio y septiembre de 2008. El importe de tales cheques debía ir destinado al pago de la vivienda, siendo así que el último de los cheques se cargó en la cuenta de Jaime y se ingresó en la cuenta de MALTER, pero su importe no fue destinado al fin pactado y previsto en el contrato, es decir a pagar una parte del importe de adquisición de la vivienda, sino a atender otros gastos de la entidad MALTER, todo ello con el conocimiento y la anuencia del acusado.
Se dispuso de prueba de cargo suficiente para estimar como acreditada la versión de la acusación particular y para desestimar en cambio la del acusado, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. El propio acusado reconoce la existencia de los contratos y la recepción del dinero a través de los cheques, así como que el importe del último cheque no se destinó a pagar el plazo correspondiente del contrato de compraventa suscrito entre MALTER y MERGARA. Los extractos de la cuenta remitidos por el banco acreditan fehacientemente que el cheque se ingreso en la cuenta de MALTER, que no se atendió con su importe el recibo de la otra entidad y que con el importe se sufragaron otros gastos de la empresa MALTER, algunos de ellos personales como el pago de los gastos realizados con una tarjeta Visa. El acusado era el administrador único y por ello no podía desconocer ni puede alegar ignorancia respecto al estado financiero de la entidad cuya administración y representación ostentaba en exclusiva. Además, las testificales y el resto de documental acreditan también fehacientemente que a partir de ese momento el acusado "desapareció", sin hacer caso alguno a los requerimientos expresos que le realizaron tanto la entidad MERGARA como el propio denunciante perjudicado mediante burofax e incluso notariales a fin de que atendiera el recibo, devolviera el dinero o incluso compareciera a escriturar, sin responder a ninguno de ellos.
Las pruebas en fin demuestran que el acusado se apoderó ilícitamente del dinero y la certificación emitida por la entidad bancaria acredita fehacientemente la distracción del dinero, que no se dedicó al fin previsto. El acusado manifiesta que tenía intención de devolver el dinero, pero su conducta posterior demuestra otra cosa, pues sencillamente desapareció y evitó cualquier contacto con la entidad acreedora y con el querellante que llegaron a remitir burofax sin resultado alguno, y lo cierto es que no ha devuelto cantidad alguna pese al tiempo transcurrido.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.
Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 CP .
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Sostiene que no ha resultado acreditado que tuviera cabal conocimiento de que con la cantidad entregada por Jaime se atendieran otros pagos, ni mucho menos que esto se hiciera con su anuencia o conformidad. El acusado siempre ha reconocido la entrega de la cantidad por parte del perjudicado y que era a cuenta de una operación inmobiliaria previamente pactada en contrato, siendo así que lo sucedido es que la crisis económica hizo imposible realizar el pago a la entidad vendedora del inmueble. En fin defiende que no existe una voluntad de apropiación sino solamente un retraso o una imposibilidad de cumplir la obligación de devolver, pero no el propósito de hacer la cosa propia incorporándola a su patrimonio. No concurre en definitiva el ánimo apropiatorio.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquellos, en los que se describe una acción constitutiva de delito. Consta que se ingresó el cheque y que no se dio al dinero el destino previsto y pactado de atender el recibo por la compra de la vivienda, sino que se utilizó para atender otros pagos y gastos, todo ello, resulta evidente, con el pleno conocimiento y por indicación del acusado, que no olvidemos era el administrador único de la entidad y quien directamente ordenaba el destino del dinero ingresado en la cuenta de la sociedad. Esa distracción fue, también resulta claro y patente, dolosa, intencionada, consciente y además persistente, como se expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Concurren pues todos los elementos del delito de apropiación indebida.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
