SAP Guipúzcoa 50/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2015:222 |
| Número de Recurso | 2040/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 50/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003800
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0003800
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2040/2015 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 313/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NCG BANCO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE IDARRETA GABILONDO
Abogado/a / Abokatua: AGUSTI BASSOLS PASCUAL
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Pedro
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS
S E N T E N C I A Nº 50/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de marzo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 313/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de NCG BANCO S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª María José Idarreta Gabilondo y defendida por el Letrado D. Agustí Bassols Pascual, contra D. Juan Pedro (apelado - demandante), representado por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendido por la Letrada Dª Isabel Iglesias Molins; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de octubre de 2014 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 17 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" 1.- ESTIMAR en lo esencial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Juan Pedro contra NCG BANCO S.A.
-
- DECLARAR la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de agosto 2007 (doc. nº 1 demanda), firmado entre el demandante y NCG BANCO S.A., en cuanto dice "... sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del DIEZ ENTEROS POR CIENTO ni ser inferior al CUATRO ENEROS POR CIENTO, límites máximo y mínimo a la variación de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO "
-
- CONDENAR a NCG BANCO S.A. a devolver al demandante todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de tal condición general declarada nula, desde el 31 de agosto de 2011, con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta hoy, devengando el total que resulte de sumar el interés indebidamente cobrado y el interés legal señalado, interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes.
-
- CONDENAR a NCG BANCO S.A. al pago de las costas del procedimiento."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de febrero de 2015.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Planteamiento del debate en esta instancia
Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de DonostiaSan Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Juan Pedro frente a NCG BANCO, S.A. ejercitando acumuladamente una acción de nulidad prevista en el art. 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron el 20 de agosto de 2007 y se le devuelva la cantidad cobrada en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, se alza el recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO, S.A. interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, absolviendo a su representada de todos los pedimentos formulados en su contra.
La parte apelante alega como motivos de su recurso, en síntesis, los siguientes:
-
- La cláusula controvertida no es condición general de la contratación. No concurren en la misma las notas que nuestro ordenamiento exige para ello, a saber: a) que haya sido predispuesta; b) que haya sido impuesta; y c) que tenga por finalidad ser incorporada a una finalidad de contratos. No hubo predisposición, ni mucho menos imposición. Hubo una verdadera negociación. No resultan de aplicación al caso de autos las consideraciones recogidas en la STS 241/2013, de 9 de mayo, citada en la sentencia de instancia. El actor es un abogado especialista en derecho hipotecario con más de 30 años de experiencia que reconoció que NCG BANCO, S.A. igualó las condiciones de BBVA.
-
- La cláusula controvertida constituye el objeto principal del contrato. El pacto de limitación de la variación del tipo de interés define el objeto principal del contrato. A lo que hay que atender no es a la esencialidad de los elementos que configuran el contrato concreto, sino a si describen o definen su objeto principal, como es el caso. Así concluye la citada STS de 9 de mayo de 2013 en sus apartados 189, 190 y 196.
-
- El actor no contrató el préstamo como mero consumidor. Dicho extremo resulta relevante para apreciar la abusividad de la cláusula controvertida. El actor adquirió el inmueble para integrarlo en el proceso de prestación de sus servicios profesionales de abogado a terceros. 4.- Tratándose la cláusula controvertida de una condición general que define el objeto principal del contrato, y no siendo el adherente un consumidor, el control de incorporación debe quedar limitado a cuanto dispone el art. 5 LCGC, es decir, a si cumple con los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En el caso de autos, la cláusula controvertida cumple los citados requisitos. El Juzgador de instancia aplica la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo, prevista para los supuestos de contratos celebrados con consumidores. Se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo Alemán que no constituye fuente de derecho interno. Y determina que la cláusula no es transparente sin mayor explicación.
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- Con carácter subsidiario, concurren todas las consideraciones y circunstancias sobre las que se asienta la doctrina sobre la limitación de la retroactividad establecida por la indicada STS 241/2013, de 9 de mayo .
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- Con carácter subsidiario, infracción del art. 394 LEC . El presente supuesto exigía valorar si el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y, en particular, atender a los pronunciamientos judiciales contradictorios que se han venido dictando en relación a la cuestión litigiosa.
La representación de D. Juan Pedro se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte apelante.
La cláusula controvertida es condición general de la contratación
El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La STS 241/2013, de 9 de mayo, a la que hacen referencia tanto las partes como el Juzgador de instancia, analiza un supuesto en el que se ejercitaba una acción de cesación contra la utilización de condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si bien muchas de sus consideraciones son extrapolables al caso de autos.
En concreto, en la indicada resolución se declara que constituyen requisitos de las condiciones generales de contratación los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al...
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