SAP Las Palmas 59/2015, 18 de Febrero de 2015
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2015:423 |
| Número de Recurso | 68/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 59/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. JUAN CARLOS SOCORRO MARRERO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2015.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de octubre de 2012
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 5 de octubre de 2012, seguidos a instancia de D. Celestino y Dª. Salome representados por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Letrado D. RAFAEL TRUJILLO CALVO y RAFAEL TRUJILLO CALVO, contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador D. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigido por la Letrada Dña. VIOLETA CABRERA TOSTE.
Por Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales don ALEJANDRO VALIDO FARRAY en nombre y representación de don Celestino y doña Salome, debo hacer los siguientes pronunciamientos:
-
- DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del "Contrato de ", STOCKPYME II-TIPO FIJO" suscrito entre don Celestino y el BBVA, el 21 de NOVIEMBRE del 2.007, y que obra a los folios 31 y siguientes de auto.
-
- DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad financiera BBVA abonar a los demandantes la cantidad de OCHO MIL CIENTO OCHENTA y TRES euros y NOVENTA y CUATRO céntimos de euro
(8.183,94 euros), mas los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda.
No hay condena en costas.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de febrero de 2015 a las 10:00. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.
Respecto del primer motivo del recurso de apelación, a saber, la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 229 LEC, por haber sido extemporánea la resolución del recurso de reposición contra el auto de fecha 17/05/2012, y contraria a los arts. 453 LEC y 24 CE, debe tomarse en consideración que, en relación con el art. 229 LEC la regla general es la validez y eficacia del acto, frente a la que la anulación es la excepción, y en el caso de autos, no hubo vulneración de precepto legal alguno, habiéndose dictado el Auto, además, antes del plazo para interponer el recurso de apelación, a lo que cabe añadir, que el Juzgado lo que hizo fue confirmar el mismo criterio desestimatorio de la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje, por los mismos argumentos, guardando una lógica correspondencia con el contenido de una sentencia que entró a resolver sobre el fondo de la litis, sin que se produjera ningún cambio de decisión, ni siquiera un cambio de motivación de dicha decisión, por parte del Juzgado; en segundo lugar, que la parte no presentó ninguna solicitud al respecto con anterioridad al recurso de apelación contra la sentencia, y en tercer término, que definiendo la propia parte que la supuesta indefensión consiste únicamente en la imposibilidad de sustituir el procedimiento judicial por un procedimiento arbitral e imposibilidad consiguiente de evitar el procedimiento judicial, debe ponerse de relieve que, en cualquier caso, no cabe considerar que concurra una imposibilidad que surgiera de forma novedosa en el momento en que se resolvió el recurso de reposición, atendida la resolución de mayo de 2012, demostrando o revelando la parte que el referido retraso carecía de relevancia en orden al ejercicio del derecho de defensa al no haber otorgado la parte otro contenido a la pretendida indefensión en el recurso de apelación, distinto del antes aludido, por lo que procede concluir que no se causó indefensión relevante alguna a la parte ( art. 24 CE ), por la triple consideración expuesta, con la consiguiente desestimación de dicha alegación ( arts. 225-3 º, 453 y 229 LEC, SS.TC. 112/1993, 262/1994, 99/1997, 140/1997, e.o., acerca de la irrelevancia de indefensión cuando quien la invoca no hubiera quedado en tal situación de actuar con una diligencia razonablemente exigible).
Respecto de la alegación de nulidad de actuaciones al amparo del art. 225-1 LEC, por falta de jurisdicción del Juzgado de procedencia para resolver la acción de nulidad del contrato, por existir una sumisión expresa a arbitraje, a la que BBVA no renunció, debe tomarse en consideración que, tal como alegó la parte actora, si bien la demandada utilizó el impreso (de los redactados por la misma), referente al modelo para empresarios y profesionales, quedó debidamente probado que el demandante fue un consumidor en dicho contrato de adhesión, y no un profesional con arreglo art. 2 LCGC, al no tratarse de una actuación dentro del marco de su actividad empresarial, pues el contrato objeto de autos fue ofrecido por la demandada en relación precisamente con el préstamo con garantía hipotecaria que había concedido la demandada a la parte actora respecto de la vivienda habitual de los demandantes y que constituye una vivienda distinta de aquélla otra y única vivienda cuyo arrendamiento constituye la actividad empresarial del demandante, según la prueba obrante en autos, por todo lo cual resulta de aplicación la argumentación de la S. AP, de Madrid, Sec. 18ª, de 2 de noviembre de 2004, RJ. 2004, 2141, entre otras, conforme a la cual, el convenio arbitral contenido en el contrato objeto de autos, constituye una condición general de la contratación a la que es de aplicación la LCGC y la LGCU, al tener la parte adherente la consideración de consumidor, por lo que tal convenio es nulo por aplicación del art. 8-2 LCGC y de los arts. 10 y 10 bis y Disposición Adicional Primera de la LGDCU, pues el apartado IV, número 26, de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo; actualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9-2 Ley 60/2003, de arbitraje, art. 8 LCGC y arts. 82 y ss. y 90 LGDCU, R. Dec. Leg. 1/2007, y SS. TJUE de 26 de octubre de 2006, 6 de octubre de 2009 sobre control de oficio del carácter abusivo de cláusulas de sumisión en los contratos de adhesión.
De lo argumentado resulta la procedencia de desestimar tal alegación, así como la alegación referente a la legitimación activa de Dª. Salome, tal y como se argumentó en la sentencia, pues le afectan a aquélla los efectos del contrato, al haberse cargado las liquidaciones negativas del contrato en una cuenta corriente de la que es cotitular (f. 583), solicitándose el reintegro de unas cantidades a una cuenta corriente de la que es titular, como consecuencia de la pretendida estimación de la acción de nulidad, todo ello de conformidad con el art. 10 LEC .
Como ha tenido ocasión de declarar la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas, en la sentencia de fecha 28 de enero de 2015, Rº 992/12, Fundamento Tercero al Octavo, "TERCERO.- Las obligaciones de información precontractual, clasificación y realización de test de idoneidad y conveniencia y asesoramiento en el ofrecimiento de contratos de swap."
"Pese a que las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la Directiva MIFID 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir" a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-). Cualesquiera permutas de intereses -o de inflación- requieren la completa y cumplida información y requisitos precontractuales establecidos por la Directiva y su normativa de desarrollo."
"Las entidades de crédito venían entendiendo que la normativa MIFID no era de aplicación por serlo la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva 2004/39, pero esa sesgada...
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