SAP Zaragoza 134/2015, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APZ:2015:672 |
| Número de Recurso | 94/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 134/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00134/2015
SENTENCIA núm. 134/2015
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Treinta de Marzo de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 47/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 94/2015, en los que aparece como parte apelante, NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., y NYESA SERVICIOS GENERALES, S.L.U., representados por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR, asistidos por el Letrado D. ALFONSO R. POLO SORIANO, como parte apelante, D. Porfirio, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVERRIA, como parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., representada por los administradores concursales D. Jose Carlos Y D. Juan Francisco, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de Septiembre de 2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debia acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Nyesa Construcción y Desarrollo SLU. 2°) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio, absolviendo a Nyesa Gestión SLU. 3º) Privar a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. 4°) Inhabilitar a Nyesa Servicios Generales SLU y Porfirio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a que paguen a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos. 5°) Sin hacer expresa condena en costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de NYESA CONSTRUCCION Y DESARROLLO, S.L., y NYESA SERVICIOS GENERALES, S.L.U., y por la representación procesal de D. Porfirio, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Marzo de 2015.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y
Con carácter previo, como postulado esencial y como declaración de principios, conviene significar que, para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del Concurso, la Ley centra su atención en exigir un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( artículo 164.2 de la Ley Concursal ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( artículo 165 de la Ley Concursal ). Así, el artículo 165.1º de la Ley Concursal dispone que "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, estableciendo el artículo 5.1 del mismo Texto Legal que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia". La presunción antedicha, indudablemente "iuris tantum", tiene naturaleza abiertamente objetiva en cuanto a su contenido intrínseco, es decir, el hecho de que el deudor no solicite la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia determina la existencia, sin más, de dolo o culpa grave, efecto que, por lo demás, es lógico, en la medida en que cuando más se dilate tal solicitud mayores serán los perjuicios que pudieran irrogarse, fundamentalmente a los acreedores (objetiva agravación de la situación o del estado de insolvencia). Dicha presunción sólo quiebra -o se desvirtúa- si el deudor acredita que conoció su estado de insolvencia dentro de dicho plazo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 señala que "El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de la necesaria prueba . Ahora bien, hay que precisar que las presunciones del artículo 165 de la Ley Concursal están referidas a la conducta del dolo o culpa grave, pero no alcanza al nexo causal entre la misma y el resultado de la insolvencia, y si no existe tal justificación no podrá declararse el concurso culpable, conforme a reiterada Jurisprudencia.
De esta forma, para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC, constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia pero será el deudor o la persona afectada por la calificación a quien corresponda la carga de negar que haya existido dolo o culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo. Por todo ello, ratificando cuanto precede, en modo alguno puede admitirse que haya de probarse el dolo o la culpa del administrador, pues, por efecto de la citada presunción legal, tan repetida, la carga de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso. Es evidente que en el caso que se enjuicia se habían presentado las condiciones objetivas para que debiera presentarse la solicitud de concurso por quien tenia obligación de hacerlo, de lo que era cabal conocedor y en cambio no hizo, incurriendo en el supuesto previsto en el artículo 165.1º. Otra cosa, al menos, no se ha probado, debiendo desplegar sus efectos los artículos que han sido comentados en los párrafos anteriores.
Debe realizarse algunos precisiones sobre la naturaleza de la función y obligaciones propias de los administradores de hecho, en cuya figura se incide en no pequeña extensión en los escritos de recurso que se han interpuesto contra la Sentencia del Juzgado y de la ha de depender la posibilidad del acogimiento de las pretensiones contenidas en los mismos.
Es cierto, como idea matriz e indiscutible, que la afectación de la calificación del concurso ha de recaer sobre el órgano de administración de la persona jurídica declarada en situación concursal, mas no debe desconocerse que también puede radicarse en la figura del administrador de hecho, como la propia Ley señala y regula expresamente. Este concepto de administrador de hecho debe asimilarse al concepto de "Dirigeant de fait" del Derecho francés, "Amministratore di fatto" del Derecho italiano, o "shadow" director del Derecho inglés, y ha de definirse, cono los matices que luego se precisarán, como aquel que, careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011, de 12 de septiembre de 2011 y de 6 de octubre de 2011 recogieron la posible responsabilidad concursal del administrador de hecho, a los efectos de imputarle la calificación de culpabilidad del concurso. Así, por ejemplo, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 señala que "La responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derechoque la misma establece cumple una función de resarcimiento del "daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa..."
Insistiendo sobre la cuestión, resulta importante destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.012, en la que se recuerda el concepto de administrador de hecho acuñado por la Jurisprudencia ante el silencio normativo, a cuyo tenor lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a...
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