SAP Guipúzcoa 176/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2011:762 |
| Número de Recurso | 1078/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 176/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala : 1ª/1.
Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.1-08/006403
Rollo penal abreviado 1078/2010 - IR
Atestado nº./ Atestatu zk. : NUM000 - NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA EN INTERNET /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 85/2010
Contra / Noren aurka : Eduardo
Procurador/a / Prokuradorea : EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua : NEREA ALONSO CLAVIJO
SENTENCIA Nº 176/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
DOÑA IZASKUN NÁZARA LACAMBRA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de abril de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1078/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 85/10 del Juzgado de Instrucción nº 4, de los de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ESTAFA contra Eduardo, con DNI: NUM001, nacido en Logroño (La Rioja) el día NUM002 /1972, hijo de Mauricio y de Rebeca, representado por la Procuradora Dª Eider Mujika y defendido por la Letrada Sra. Alonso Clavijo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Jorge Bermúdez.
Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en su modalidad de manipulación informática, en concurso medial del art. 77 del C.P . con un delito de falsedad en documento privado cometido por un particular previsto en el art. 395 del C.P ., en relación con el art. 390, apartado 1, inciso 3, del C.P .
Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, previsto en el art. 301, apartado 2, del C.P .
En uno y otro supuesto el acusado respondería en concepto de autor, por lo que la pena a imponer, en el primer supuesto, sería de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en el caso de la calificación alternativa, la pena a imponer sería de tres años y tres meses de prisión, multa de 12.000 euros, más las accesorias legales.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la entidad Bankoa en la cantidad de 6.680,75 euros, con los intereses y actualizaciones que procedan en ejecución de sentencia.
La defensa del acusado postuló su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.
El acto del juicio oral ha tenido lugar en fecha 11 de Abril del 2011, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y pericial, con el resultado que obra en autos.
Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales e interesó que la calificación alternativa pasase a ser su calificación principal, elevando a definitivas el resto de conclusiones provisionales.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
En fecha desconocida, pero en todo caso anterior al 23 de Febrero del 2008, persona o personas cuya identidad no ha podido ser identificada en este procedimiento, introdujeron un troyano bancario, software malicioso dirigido a la obtención de claves bancarias, en el ordenador de la mercantil Juan Ordoño Gestoría S.L. situado en su oficina de San Sebastián, Gipúzcoa, Avenida de Tolosa nº111, bajo.
En las mismas fechas, dichas personas, bajo la fachada de una supuesta firma de inversiones llamada " Reynolds Investments", se pusieron en contacto con el acusado a través de su dirección de correo electrónico DIRECCION000, proporcionada por la mercantil Google Inc.
El acusado respondió a este mensaje y aceptando la oferta de empleo que estas personas para él de identidad desconocida le cursaban, puso a su disposición su cuenta bancaria nº NUM003 de la entidad Caja Rural de Navarra.
En fecha 29 de Febrero del 2008, Laura, empleada de la gestoría, accedió a la cuenta nº 0138 0001 12 0010233844, de la entidad Bankoa, para consultar los movimientos bancarios de la cuenta de la empresa. En ese momento, el troyano dirigió la navegación por Internet a una página falsaria, alojada en un servidor radicado en Estados Unidos, con una copia fraudulenta de la web de la entidad Bankoa. Al introducir el código de usuario y la clave, la página modificada exigió, además, una serie de datos de su tarjeta de coordenadas, datos que no son necesarios para este tipo de operaciones. Laura cumplió con este requerimiento informático, pero no consiguió acceder a la cuenta de la empresa, por lo que notificó al servicio de atención al usuario de Bankoa la incidencia.
Gracias a los datos que habían sido facilitados por Laura, la persona o personas de identidad desconocida en esta causa, en fecha 3 de Marzo del 2008, se contectaron al sistema de banca telemática de Bankoa, se identificaron con las claves obtenidas fraudulentamente y ordenaron una transferencia por valor de 6.680,75 euros a la cuenta del acusado.
Este, esa misma mañana, tras tener conocimiento por correo electrónico de la referida transferencia, se presentó en su sucursal bancaria, retiró la cantidad recibida, previa detracción de 535 euros pactados en concepto de comisión del 8%, y se dirigió a la estafeta de correos, desde donde realizó dos envios a través de Western Union, por importe de 3.107, 50 euros y 3.037, 50 euros respectivamente a dos personas identificadas en Rusia, con lo que consiguió que se perdiera definitivamente el rastro del dinero obtenido. Debido a los límites para prevención del fraude instaurados por Western Union el acusado usó como remitente de la segunda transferencia a su esposa, sin que ésta tuviera conocimiento del origen ni finalidad ilícita de esta acción. El 5 de marzo, nuevamente la persona o personas de identidad desconocida en esta causa, se conectaron al sistema de banca telemática de Bankoa e intentaron realizar una nueva transferencia a favor de la cuenta del acusado por importe de 10.227, 4 euros pero no consiguieron su propósito al bloquear la entidad bancaria preventivamente la operación.
Tras recibir comunicación de la persona perjudicada, D. Horacio, D. Eduardo remitió al perjudicado las comunicaciones que vía e-mail había mantenido con la empresa Reynolds Investments. Y además, aportó fotocopia del recibo de transferencia recibido, y de los justificantes de los envíos a través de Western Union. En el mismo sentido, en su primera declaración ante la Guardia Civil mostró su disposición a coloborar para lograr el esclarecimiento de los hechos.
Debate jurídico
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- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales, al menos en su modalidad imprudente, y de forma alternativa, como autor de un delito de estafa en su modalidad de manipulación informática.
Sostiene que el acusado prestó su colaboración esencial, otorgando su número de cuenta a una entidad mercantil que le era desconocida para que en ella se le ingresasen cantidades de dinero de origen desconocido que ulteriormente debía transferir al extranjero. En la mente de cualquier ciudadano con unos conocimientos medios como los del acusado cabe la representación de que este tipo de operación es sospechosa en cuanto a su licitud. Y de que su actuación es necesaria la ejecución de la conducta delictiva consumada o desarrollada por terceros, ya a título de dolo eventual, ya a título de imprudencia.
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- Sin embargo, la defensa del acusado alega el completo desconocimiento por parte del mismo de la operación que le fue ofertada.
Su precaria situación económica, en ese momento se encontraba de baja laboral, le llevó a aceptar esta oferta de trabajo, recibiendo y transfiriendo saldos en una única ocasión. Una vez descubierta su identidad, habría colaborado con la fuerza policial actuante para descubrir la identidad de los terceros autores de la manipulación informática base de estas actuaciones.
Presunción de inocencia
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- El objeto de la estrategia probatoria es verificar o refutar las afirmaciones de hecho introducidas por las partes en los escritos de acusación y defensa. Por ello, es factible afirmar que, a partir de las proposiciones de hecho formuladas, cada una de las partes esgrime una historia que tratan de presentar como verdadera ante el juez o tribunal sentenciador. Sin embargo la posición de la parte acusadora y acusada es disímil, a la hora de arrostrar las consecuencias de una falta de certidumbre sobre los hechos que construyen la imputación penal en el plano factual. La eficacia jurídica anudable a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) conlleva que la calidad convictiva de la prueba de cargo sea inequívoca, de forma que, a través de una ponderación racional de la misma, pueda concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado es culpable de los hechos que se le atribuyen. De ahí que el Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:
-; exista...
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