SAP Orense 121/2015, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2015:231 |
| Número de Recurso | 190/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 121/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00121/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 121
En la ciudad de Ourense a treinta de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos con el núm. 217/2013, Rollo de Apelación núm. 190/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelados, D.ª Berta y D.ª Eva, representados por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del abogado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ACUERDO: Estimar la petición formulada por el procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de la parte demandante de rectificar y aclarar la sentencia 116/13 de fecha 03/12/2013 dictada en el presente procedimiento, en los sentidos que se indican en el antecedente de hecho segundo de la. presente resolución, quedando redactado el fallo de la referida sentencia como sigue: "1.- ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de DÑA. Berta y de DÑA. Eva asistidos del Letrado Sr. Rúa Sobrino y como demandado NCG BANCO SA ( NO VAGALICIA BANCO) representado por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistido de la Letrada Sr. Lorenzo Sarmiento en sustitución de su compañero el Letrado Sr. Dupuy López, Y DECLARO: 2.- LA NULIDAD por error y o dolo en el consentimiento de la operación de suscripción de 885 títulos denominados OB SUB. CAIXANOVA 01-03 o 01 OB. SUBORD CAIXANOVA lªE/08-01-03 con un valor nominal de 26.550 euros, y de las operaciones de suscripción/compra de 70 títulos denominados OS. SUB. CAIXANOVA 12-09, o OBL SUBORDINADAS CAIXANOVA 6ª E/12-09, con un valor nominal de 7000 euros. 3.- Se condena en todo caso a NCG BANCO SA a abonar a la demandante la cantidad de 33.500 euros correspondientes a la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero in fine, y que las actoras devuelvan al banco los intereses percibidos por importe de 6.189,76 euros. La cantidad resultante devengara, a su vez el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. 4.- Que la actora devuelva a NCG BANCO SA las acciones de las que es titular en virtud del canje. 5.- Se condena en costas a la parte demandada. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D.ª Berta y D.ª Eva, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia apelada declara la nulidad, de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas a que se contrae la demanda, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.
Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se acuerde la restitución recíproca de prestaciones en los términos establecidos en el motivo quinto del recurso.
El recurso se funda en los siguientes cinco motivos: 1) vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada respecto a la orden de valores suscrita en el año 2005. 2) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, al declarar la nulidad por error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta. 3) Infracción de los artículos 316, 326 y 376 de la LEC, al valorar la documental privada y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable. 4) Vulneración de los artículos 1.309, 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios.4) Vulneración de los artículos 1303 y 1307 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación.
Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba en relación con el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de la declaración de nulidad, incluido el supuesto de canje realizado por el FROB. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.
Sostiene la apelante en el primer motivo que ha caducado la acción para pedir la nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas llevada a cabo en el año 2005, por el transcurso de más de cuatro años desde la suscripción de la correspondiente orden.
El motivo no puede ser acogido. Según el artículo 1301 CC, el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.
Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003, con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ("el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho"... "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"). Sobre el particular se razonaba en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2014 :"Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente".
La STS del Pleno de 12 de enero de 2015, donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro "unit linked" por error vicio de consentimiento, recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que "No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido...
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