SAN, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1166 |
| Número de Recurso | 318/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000318 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02529/2013
Demandante: AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA
Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 318/13, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA, contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de noviembre de 2012, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo, procedente de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid, se interpuso por la representación procesal de la entidad Autopista Madrid Levante Concesionaria Española, SA, inicialmente contra desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en las Sociales Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 29 de julio de 2011, y se amplió a la resolución expresa de fecha 26 de noviembre de 2012 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, por la que se estima en parte dicho recurso de alzada, se acuerda anular y dejar sin efecto la resolución recurrida y desestimar las pretensiones del recurrente en cuanto a su solicitud de reequilibrio económico de la concesión.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, "se condene a la Administración demandada a reequilibrar la concesión en los términos señalados en el apartado VI.2 del fundamento de derecho sexto de la demanda; y en el caso de que no se aceptaran total o parcialmente los criterios de reequilibrio del citado apartado VI.2, solicitamos que su concreción se traslade a la fase de ejecución de sentencia".
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, con expresa imposición de costas.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 25 de marzo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 26 de noviembre de 2012, que estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en las Sociales Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 29 de julio de 2011, y acuerda anular y dejar sin efecto la resolución recurrida y desestimar las pretensiones del recurrente en cuanto a su solicitud de reequilibrio económico de la concesión.
En dicha resolución, en lo que se refiere al fondo de las pretensiones deducidas, se razona, en síntesis, que en la Exposición de motivos del Pliego que rige la concesión se establece que "el riesgo comercial del proyecto es uno de los principales a controlar por la Sociedad Concesionaria, y su éxito depende, en buena medida, de la calidad de los estudios de tráfico iniciales, los cuales, aunque serán facilitados inicialmente por la Administración, deberán ser ampliados y contrastados mediante otros estudios a llevar a cabo o a contratar por cada uno de los consorcios" . Se añade que en su oferta la Concesionaria incluía el preceptivo estudio de tráfico elaborado por ella misma que, en función de sus propias previsiones, le sirvió para formular su propuesta económica, incluso en el Plan Económico Financiero presentado justificaba la viabilidad de su propuesta, resaltando la viabilidad y la fiabilidad de sus propios estudios de tráfico. El contrato se perfeccionó sobre la oferta que libremente formuló el contratista, por lo que no cabe aceptar que la disminución en el tráfico resulte imputable a errores en las previsiones de tráfico que la Administración puso a disposición de los licitadores. Se rechaza que la disminución del tráfico de la autopista Ocaña-La Roda (AP-36) resulte un riesgo imprevisible, que opere como excepción al principio de riesgo y ventura del contratista. Señalando que entre las medidas que se han adoptado para hacer frente al problema derivado de los bajos niveles de tráfico registrado en alguna de las autopistas adjudicadas más recientemente, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 ha establecido la posibilidad de que se cree una cuenta de compensación por la cual el Estado pagará a las sociedades concesionarias la diferencia entre 80% de los ingresos previstos y los ingresos reales durante los tres próximos años, estando la sociedad reclamante entre las que pueden acogerse a dicha medida, y así lo ha hecho, no siendo procedente reconocerle el derecho al reequilibrio económico de la concesión pues pretende el reconocimiento de un hipotético e incierto desajuste económico futuro que no puede acreditarse que se haya producido.
En cuanto a las dos actuaciones que, a juicio de la reclamante, generan una alteración grave de la economía de la concesión, como son la construcción del enlace de la A-40 con la R-4 a la altura de Ocaña y la ampliación a tres carriles de la autovía A-3, en el tramo Tarancón-Atalaya del Cañavate, se expone que la construcción de la A-40 y su enlace con la R-4 estaban previstos en el Plan de Infraestructuras 2000/2007, por lo que fueron conocidos por la interesada antes de la licitación, y que la concreta tipología del enlace tenga relevancia suficiente para alterar el equilibrio económico de una concesión. Y por lo que respecta a la segunda actuación, conforme a la doctrina de la jurisprudencia, la Administración puede construir y ampliar la capacidad de las carreteras que discurran paralelamente a las autopistas en régimen de concesión, sin que ello comporte el nacimiento de un derecho a percibir indemnización en el concesionario, incluso aunque afecte a su volumen de tráfico, salvo en casos singularísimos de alteración grave de las circunstancias existentes y siempre que el equilibrio económico del contrato quedará desbaratado, en cuyo caso entrarían en juego mecanismos singulares previstos por el ordenamiento jurídico para restablecer el equilibrio.
Por otra parte, se indica que tanto el enlace referido como la ampliación a tres carriles del tramo señalado de la A-3 son obras que no estaban en servicio en el momento de interposición del recurso, por lo que su teórica incidencia en el equilibrio económico de la concesión no pasa de ser una hipótesis de futuro que no permite acreditar que desajuste económico se haya producido.
Y, en cuanto a la desviación que se denuncia por el altar justiprecio de las expropiaciones, se expone que la concesionaria no justifica el desequilibrio económico por tal concepto, no procediendo el reequilibrio solicitado al margen de la disposición adicional 41 de la ley 26/2009, de 23 diciembre, de presupuestos generales del estado, que de forma específica regula a qué concesiones y de qué modo procede el restablecimiento del equilibrio económico alterado por tal motivo. En todo caso, el riesgo de expropiación se incluye dentro del concepto de riesgo y ventura.
En el escrito de demanda se expone, en síntesis, que mediante RD 280/2004 la sociedad concesionaria recurrente resultó adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje "Ocaña-La Roda, y la autovía libre de peaje A-42, tramo: N-301-Atalaya del Cañavate"; que la infraestructura se puso en servicio en el año 2006, y desde entonces se ha producido una drástica e inesperada reducción...
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STS 1908/2017, 5 de Diciembre de 2017
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