STS 1908/2017, 5 de Diciembre de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por Autopista Madrid Levante Concesionaria Española, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de marzo de 2015, desestimatoria del recurso núm. 318/2013 formulado inicialmente frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada instado contra la resolución de la Delegación de Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 29 de julio de 2011, y ampliado después a la resolución expresa de 26 de noviembre de 2012, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, que estimó parcialmente ese recurso de alzada, y que también desestima las pretensiones del recurrente en cuanto a la solicitud de reequilibrio económico de la concesión.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

CUARTO: Como se indica en el fundamento segundo, si bien en la demanda se alude a actuaciones de la Administración que agravarían el desequilibrio económico de la concesión, a lo que se da respuesta, oponiéndose, por el Abogado del Estado, lo cierto es que, dados los términos en que se formula la pretensión deducida en el suplico, en relación con el apartado VI.2 del fundamento sexto, la pretensión de reequilibrio económico de la concesión viene referida a la disminución drástica del tráfico, respecto del previsto, desde el momento de inicio, en el año 2006, de la explotación de la autopista de peaje.

La entidad actora propuso y se practicó prueba documental y pericial tendente a acreditar los hechos en los que fundamenta su pretensión, incidiendo en desvincular la disminución del tráfico de la crisis económica de los últimos años.

Sin embargo, la controversia no viene referida tanto al hecho, no discutido y acreditado, de la afluencia de un nivel de tráfico notablemente inferior al previsto por la Administración y por la propia concesionaria en el momento de licitación. La cuestión se sitúa en el plano estrictamente jurídico, por cuanto se trata de determinar si tal circunstancia da lugar al reequilibrio económico de la concesión que se reclama a la Administración. Y a tal cuestión ha dado respuesta, ya reiteradamente, el Tribunal Supremo al conocer de los recursos planteados por otras concesionarias de autopistas de peaje, con la misma o similar pretensión.

La cuestión ha sido tratada, entre otras en SsTS de 16/05/11 (en relación con la autopista de peaje Madrid-Toledo ), 04/02/14 ((en relación con la R-4) y en la reciente STS de 28/01/15 (en relación con la R-3 y R-5). Por lo que hemos de remitirnos la doctrina jurisprudencial al respecto, sintetizada en la más reciente de las sentencias mencionadas [...].

La anterior doctrina es plenamente aplicable al caso enjuiciado, y no deja resquicio alguno que permita acoger las pretensiones deducidas en la demanda, por cuanto se rechaza de forma clara que la disminución del tráfico, respecto del previsto en la licitación, constituya un supuesto de desequilibrio económico que dé lugar a la obligación de Administración de adoptar medidas de reequilibrio. Procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de Autopista Madrid Levante Concesionaria Española, S.A., mediante escrito registrado el 28 de septiembre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula cuatro motivos.

En el primero, por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , denuncia que «la Sentencia de 30 de marzo de 2015 adolece de falta de motivación a la hora de fundamentar su decisión de desestimar el recurso contencioso administrativo, vulnerando el artículo 24 de la Constitución , así como las normas reguladoras de la Sentencia ( artículo 218 de la LEC y 120.3 de la Constitución )», en la medida en que «la Sentencia ahora recurrida no analiza los concretos argumentos en los que se fundamentan las pretensiones del recurrente referidas específicamente a la AP-36, pues se limita a transcribir sentencias dictadas en otros asuntos, que aunque puedan ser similares, no excluye el derecho del recurrente a que se examinen y valoren sus argumentos, con el razonamiento concreto que proceda para aceptarlos o rechazarlos» (págs. 5-6 del escrito de interposición).

En el motivo segundo, al amparo del art. 88.1.d), se aduce que la sentencia «infringe los artículos 242.b ) y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, el TRLCAP), así como del artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, el "RSCL"), normas aplicables ratione temporis, al desestimarse las pretensiones de es[a] parte relativas al reequilibrio del Contrato por el descenso significativo del tráfico en el marco de la Concesión conforme a la interpretación jurisprudencial en esta materia» y «que ha interpretado dichos preceptos, en cuanto exigen el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en los supuestos en que se materialice de forma sobrevenida un "riesgo imprevisible"» (págs. 10-11).

En el tercer motivo, también formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se afirma que la resolución de instancia vulnera «los artículos 3.1 , 1281.2 , 1282 y 1288 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que ha interpretado dichos preceptos, que son normas de Derecho estatal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LJCA », «al interpretar las cláusulas del [Pliego de Condiciones Administrativas Particulares] PCAP (incluyendo su exposición de motivos) en el sentido de que no procede adoptar un reequilibrio económico-financiero en el supuesto objeto de debate -es decir, en un sentido favorable a la Administración contratante, que es quien ocasionó la oscuridad al redactar el pliego-», cuando «[d]e ningún sitio se infiere que el Pliego impusiera al contratista la asunción de cualquier grado de disminución de tráfico, ni tampoco se dijo explícitamente en el Pliego, como hubiera sido lo lógico si así se hubiera pretendido, que se declaraba expresamente inaplicable al caso la doctrina del "riesgo imprevisible" construida por el Tribunal Supremo» (págs. 20 y 25).

Y en el cuarto y último motivo la recurrente argumenta que se ha conculcado el « artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva, así como de la jurisprudencia que le resulta aplicable, y ello en cuanto contiene una motivación ilógica o incoherente», «y partiendo, por tanto, del derecho que asiste a todos los ciudadanos a obtener, no cualquier resolución judicial, sino una resolución fundada en derecho, deberá admitirse la vulnerabilidad de la argumentación (y sus conclusiones) que se contiene- en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, pues alcanza conclusiones que no son consecuencia de una exégesis racional y que, en ningún caso, se acomodan con las circunstancias concurrentes» (págs. 26 y 35).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «atendiendo a los motivos del presente escrito, declare haber lugar al mismo y, casando la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se estime la demanda del recurso interpuesto en instancia».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 9 de marzo de 2016, escrito de oposición en el que, en primer lugar, apunta que «la motivación de la sentencia recurrida ha consistido en la aplicación de la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre las cuestiones que planteaba el recurso, transcribiendo los FD 6º y 7º de la mencionada STS de 28 de enero de 2015 en la que, a su vez, se remitía a otras sentencias que habían resuelto en el mismo sentido las cuestiones planteadas» (pág. 7 del escrito de oposición), y niega que exista las infracciones legales denunciadas de contrario, por lo que suplica a la sala «dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia de 30 de marzo de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso núm. 318/2013 instado frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Delegación de Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 29 de julio de 2011, y ampliado después a la resolución expresa de 26 de noviembre de 2012 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, por el que se estima en parte ese recurso de alzada, aunque se rechazan las pretensiones del recurrente en cuanto a la solicitud de reequilibrio económico de la concesión .

La agrupación de empresas constituida por Ferrovial Infraestructuras, S. A., Europistas, Concesionaria Española, S. A. y Budimex, S. A., que posteriormente constituyeron la empresa hoy recurrente, Autopista de Madrid Levante Concesionaria Española S.A.U. (en adelante, indistintamente, AML), resulto adjudicataria, mediante el Real Decreto 280/2004, de 13 de febrero, de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda, y la autovía libre de peaje A-42, tramo: N-301-Atalaya del Cañavate, según los términos contenidos en la solución base de su oferta ( art. 1 del RD 280/2004 ). La empresa recurrente, AML fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto del 4 de diciembre de 2012, dictado en el procedimiento de concurso voluntario núm. 644/2012, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid (auto publicado en BOE de 20 de diciembre de 2012).

Con fecha 17 de mayo de 2011 la Sociedad Concesionaria solicitó por escrito a la Administración contratante que reconociera expresamente el derecho al restablecimiento económico de la Concesión (global), sustancialmente por la reducción del tráfico de la infraestructura. La Administración desestimó la solicitud, e interpuesto recurso de alzada, se dictó la resolución expresa de fecha 26 de noviembre de 2012, del Secretario de Estado de Infraestructura, Transportes y Vivienda, por la que se estimó el recurso de alzada, si bien se desestimó la solicitud de restablecimiento de reequilibrio económico de la concesión. La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución.

En el primer motivo del recurso de casación, que se formula por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , la recurrente denuncia que «la Sentencia de 30 de marzo de 2015 adolece de falta de motivación a la hora de fundamentar su decisión de desestimar el recurso contencioso administrativo, vulnerando el artículo 24 de la Constitución , así como las normas reguladoras de la Sentencia ( artículo 218 de la LEC y 120.3 de la Constitución )», en la medida en que «la Sentencia ahora recurrida no analiza los concretos argumentos en los que se fundamentan las pretensiones del recurrente referidas específicamente a la AP-36, pues se limita a transcribir sentencias dictadas en otros asuntos, que aunque puedan ser similares, no excluye el derecho del recurrente a que se examinen y valoren sus argumentos, con el razonamiento concreto que proceda para aceptarlos o rechazarlos» (págs. 5-6 del escrito de interposición).

El primer motivo cuestiona la motivación de la sentencia, pero no alega la incongruencia respecto de determinadas pretensiones. Es evidente que la propia exposición del motivo por la recurrente pone de manifiesto que conoce y entiende los fundamentos por los que la sentencia ha desestimado el recurso contencioso administrativo, simplemente no comparte esas razones y las califica de desacertadas y contrarias a Derecho, siendo sin embargo plenamente conocedora de que la motivación de la sentencia aborda todas las pretensiones de la demanda, así como las cuestiones jurídicas sustanciales planteadas por la actora. Cuestiona el motivo de casación que la motivación de la sentencia se remita extensamente a la jurisprudencia que cita, en especial a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015 (rec. cont-advo núm. 449/2012 ) y a las que en la misma se citan. Admite la recurrente que la motivación "in alliunde" de que se sirve la sentencia recurrida no implica la vulneración del deber de motivación que impone el art. 120 en relación con el art. 24, ambos de la CE .

Pues bien, como hemos expuesto reiteradamente [por todas, sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016 (rec. cas. núm. 2527/2016 ) y de 10 de febrero de 2013 (rec. cas. núm. 2014/2010 ) y las que en ella se citan], «[c]omo dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)"».

La sentencia recurrida se remite al criterio sostenido en anteriores pronunciamientos de Tribunal Supremo respecto a cuestiones que, aun referidas a otras concesiones de autopistas, analizan la misma cuestión y por los mismos fundamentos. Para esta argumentación por remisión a lo razonado en las sentencias de esta Sala que reseña, el Tribunal de instancia parte de un presupuesto básico que la recurrente no combate más allá de meras argumentaciones, esto es, la identidad sustancial de la situación de hecho analizada en la sentencia recurrida respecto a aquellas que expresan la jurisprudencia que invoca. Precisamente la sentencia recurrida acota en el primer párrafo del FD cuarto que la pretensión de la demandante queda identificada, según la remisión del suplico al fundamento de derecho sexto de la demanda, por la solicitud de «[...] reequilibrio económico de la concesión [...] que viene referida a la disminución drástica del tráfico, respecto del previsto, desde el momento de inicio, en el año 2006, de la explotación de la autopista de peaje [...]». Y más adelante puntualiza que «[...] la controversia no viene referida tanto al hecho, no discutido y acreditado, de la afluencia de un nivel de tráfico notablemente inferior al previsto por la Administración y por la propia concesionaria en el momento de licitación. La cuestión se sitúa en el plano estrictamente jurídico, por cuanto se trata de determinar si tal circunstancia da lugar al reequilibrio económico de la concesión que se reclama a la Administración [...]». Es por ello qué, al situar la controversia en un plano estrictamente jurídico, ya que el hecho de la disminución notable de tráfico lo estima acreditado y admitido, resulta innecesario analizar, como exige la recurrente, la concreta incidencia de cada uno de los factores que la demanda invocaba como determinantes de la reducción del tráfico. Prueba de que ello es así nos la ofrece el hecho de que la recurrente no alega infracción alguna relativa a la valoración de la prueba. Que no se mencionen explícitamente en la sentencia los distintos hechos determinantes de la reducción del tráfico a que hacía referencia la demanda, no quiere decir que dejen de ser considerados. Antes bien, la sentencia admite que la reducción del volumen de tráfico se ha producido, y es a partir de esta premisa como aborda la cuestión, ésta sí, jurídica, y para ello se vale de la remisión, como motivación "in alliunde," a la argumentación expuesta en la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, a propósito del enjuiciamiento de situaciones análogas que toman en consideración las diversas causas a que la recurrente atribuye la reducción del tráfico.

En efecto, en la STS de 28 de enero de 2015 , citada extensamente en la sentencia recurrida, se resuelve expresamente sobre la cuestión de la reducción del tráfico por los distintos factores que la demandante alegó en sus escritos procesales, en particular a la incidencia de la apertura de otras vías de tráfico así como a las actuaciones de mejora de infraestructuras alternativas, y su consideración a efectos de pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión.

No cabe apreciar que la sentencia recurrida incurra en infracción del art. 120.3, en relación con el art. 24, ambos de la CE , ni del art. 218 de la LEC , ya que la Sala de instancia, a partir de los hechos que considera acreditados, tanto la intensa disminución del tráfico así como las distintas causas que subyacen a este hecho, aprecia la identidad sustancial que permite acudir a la motivación por remisión, y el recurrente ni ha cuestionado los hechos probados, ni argumenta de manera precisa que no concurra la identidad de situaciones que aprecia la sentencia. Se desestima este motivo.

Los motivos segundo y tercero, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se han de analizar conjuntamente, pues en ambos se parte de una premisa común a los argumentos que sostienen ambos motivos. En efecto, la recurrente aduce, como premisa de su argumentación, que la STS de 28 de enero de 2015 -a que se remite la recurrida en sus razonamientos- sostendría la conclusión que el reequilibrio solo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato, lo que a su juicio significa que la razón determinante de la desestimación es que el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares no prevé expresamente el derecho al reequilibrio económico del contrato y el propio licitador debió aportar un estudio sobre las previsiones de tráfico. Dice así el motivo de casación segundo que: «[...] En otras palabras, entendemos que la Sentencia recurrida asume el siguiente razonamiento incluido en la Sentencia de 28 de enero de 2015 : "el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico" [...]; "en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos" [...] Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible. [...] de tal manera que "el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato [...]. Es decir, se señala que como el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (en adelante, el "PCAP") no prevé expresamente el derecho al reequilibrio económico derivado de la disminución del tráfico, y el propio licitador debió aportar un estudio con las previsiones de tráfico, no cabe aplicar la doctrina del "riesgo imprevisible"[...]» (pág. 11 del escrito de interposición).

Y con base en este mismo planteamiento, alega en el motivo segundo que la sentencia «infringe los artículos 242.b ) y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, el TRLCAP), así como del artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, el "RSCL"), y en el motivo tercero, también formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , afirma que la resolución de instancia vulnera «los artículos 3.1 , 1281.2 , 1282 y 1288 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que ha interpretado dichos preceptos, que son normas de Derecho estatal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LJCA », «al interpretar las cláusulas del [Pliego de Condiciones Administrativas Particulares] PCAP (incluyendo su exposición de motivos) en el sentido de que no procede adoptar un reequilibrio económico-financiero en el supuesto objeto de debate [...]», y afirma que «[....] [no] se dijo explícitamente en el Pliego, como hubiera sido lo lógico si así se hubiera pretendido, que se declaraba expresamente inaplicable al caso la doctrina del "riesgo imprevisible" construida por el Tribunal Supremo» (págs. 20 y 25).

Para la construcción de estos dos motivos de casación, segundo y tercero, la parte recurrente tergiversa la argumentación de la sentencia recurrida, que no es otra que la expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015 . Ni la sentencia recurrida, ni la jurisprudencia que en ella se cita, afirman lo que pretende la recurrente en el sentido de que quede excluido el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión si no lo ha previsto expresamente el pliego de Condiciones Administrativas Particulares. Lo que afirma nuestra jurisprudencia, resumida en la STS de 28 de enero de 2015 , cit., es que «[...]no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible. [Y] más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla [...]» (FD Sexto).

Por tanto, no se trata ya de definir en abstracto si el contrato puede modularse restableciendo el equilibrio económico ante la aparición de un riesgo imprevisible, extremo que no niega la sentencia recurrida, ni lo hace la Jurisprudencia de nuestra Sala en que la misma se apoya, sino de establecer si en el presente caso estamos ante una circunstancia de este tipo, extremo que la sentencia recurrida niega y que la recurrente no desvirtúa, pues lo cierto es que la demandante efectuó los cálculos de tráfico -como admite expresamente-, y lo hizo en base a los factores que estimó oportunos, sobreponderando, posiblemente, un crecimiento poblacional y de demanda de los servicios propios de este tipo de infraestructura, que la situación de crisis económica desvirtuó, al menos temporalmente. Pues bien, ese error de previsión sobre la evolución del tráfico es imputable a la recurrente y entra dentro del riesgo y ventura que todo contrato comporta, la previsión de ganancias o pérdidas, como en cualquier negocio jurídico, sin que quepa trasladar a la Administración el "alea" asumido por la contratista.

Así resulta de aplicación el fundamento de derecho Octavo de la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014 (rec. cas. núm. 486/2011 ), a su vez reiterado en la de 17 de noviembre de 2015 (rec. cas. núm. 2969/2014 ), expresándose la primera en los siguientes términos:

[...] Ninguna duda existe, de que independientemente de los estudios realizados por la Administración también incumbe realizarlo a las partes que se presentan al concurso. Y aquí además de los cálculos realizados por la administración en sus documentos preparatorios la finalmente concesionaria, ahora recurrente, también realizó los suyos propios.... El planteamiento que realiza la demandante parece pretender presentar el contrato aquí concernido, concesión de servicios públicos, como si fuera un contrato de los denominados en el ámbito civil como de adhesión a lo redactado por la administración adhiriéndose sin más el licitador/futuro contratista prestando su consentimiento a una relación bilateral que usualmente no se reputa equilibrada. El anterior esbozo no resulta certero. Así tiene razón el Abogado del Estado cuando invoca el contenido de la cláusula 8 del Pliego de cláusulas administrativas generales para autopistas de peaje, aprobado por. Decreto 215/1973, de 25 de enero. No está de más recordar que entre los múltiples extremos que deben comprender las proposiciones a presentar por los concursantes" está: t) Plan económico-financiero de la futura Sociedad, que será dividido, a efectos de su presentación en dos partes: 1. Previsiones de resultados económicos, acompañadas de la comprobación de la viabilidad económica del proyecto, cálculo del rendimiento de la inversión y fundamentación del nivel de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico durante el periodo concesional. En este programa se especificarán los ingresos y gastos de explotación, financieros y amortizaciones. 2. Previsiones financieras, cuya finalidad consiste en verificar la coherencia y compatibilidad entre las disponibilidades monetarias y la aplicación de estos medios de financiación. En este programa se considerarán como disponibilidades monetarias las aportaciones de capital, el volumen de préstamos con el periodo de financiación máximo previsto en la cláusula 46, los fondos procedentes de amortizaciones y saldo de resultados y como gastos las inversiones y amortizaciones financieras. La presentación formal de ambos programas se hará siguiendo los modelos que se inserten en los correspondientes pliegos particulares". [...] Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectar a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad....) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la Administración. No se vislumbra, ni tampoco se ha aducido que el pliego no respondiera al principio de transparencia en el sentido declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a que "todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma" (111, ST Justicia de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA).

Debe subrayarse que una característica del contrato de concesión es el, riesgo y ventura del contratista. El art. 98 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio mantiene el tradicional principio de la contratación pública sobre que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el art. 144 para el de obras, que aquí no es el caso. Ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la STS de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.

Atendido al desarrollo de la licitación, más arriba expuesta, ninguna duda ofrece que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. No conviene olvidar que en el Pliego de cláusulas administrativas que ha de regir el contrato de concesión de obras públicas en cuestión al referirse al Plan económico- financiero y concretamente a la Memoria explicativa a incluir por los licitadores dice que la Memoria contendrá como mínimo: a. 1.1. Estudios de tráfico y de la estrategia de tarifas adoptada: "Análisis del tráfico previsto a través del cálculo de generación y asignación del mismo. Los licitadores deben considerar el estudio de tráfico de la Documentación Base como informativo, realizando sus propios análisis y en el caso que asuman el resultado de dicho estudio deberán declarar expresamente que lo han analizado y que lo asumen sin que puedan derivar ningún tipo de responsabilidades a la Administración concedente". Añade el punto 37.1 sobré Asunción de riesgos que el concesionario asume "el riesgo y ventura de la evolución del tráfico, sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las previsiones .de tráfico aportadas por la Administración contratante o el concesionario". [...]. Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo [...]

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La recurrente incide en la doctrina jurisprudencial construida a partir de los contratos de concesión en el ámbito local y para ello se vale de la cita de numerosa jurisprudencia. Al respecto hay que recordar, con la STS de 8 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 2784/2009 ) que «[...] cuando se denuncia la infracción de Jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada. En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, RC nº 2383/2008 , y se reitera en la de 28 de septiembre de 2010, RC nº 4741/2008 : " esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007 , que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex artículo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003)" ; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente"».

Lo cierto es que la Jurisprudencia de nuestra Sala referida a los supuestos de reclamaciones de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de autopistas de peaje por disminución del tráfico es sólida y constante, y está perfectamente reflejada en la sentencia de instancia y en las sentencias que anteriormente hemos citado. No ha incurrido la sentencia recurrida en error alguno en la interpretación del PCAP, ni incurre tampoco en vulneración de los preceptos sobre interpretación de los contratos que cita en su motivo tercero la recurrente ( arts. 3.1 , 1281.2 , 1282 y 1288 del Código Civil ). No se trata, ya lo hemos expuesto anteriormente, de definir en abstracto si el contrato puede modularse restableciendo el equilibrio económico ante la aparición de un riesgo imprevisible, pues de esto no cabe duda, sino de establecer si en el presente caso estamos ante una circunstancia de este tipo, y es esto precisamente lo que la sentencia recurrida niega con acierto, dadas las obligaciones que incumben a la concesionaria y que la eventualidad de que se trata, reducción del volumen de tráfico por muy acusada que haya sido, entra dentro del riesgo característico que asume el contratista. Por ello, no se da circunstancia alguna que obligue a condenar a la Administración mediante el pretendido reequilibrio económico derivado de la reducción del tráfico, ni se ha infringido los artículos 242.b) y 248 del TRLCAP), ni el artículo 127 del RSCL.

En consecuencia, los motivos segundo y tercero no pueden prosperar.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 88.1.d), se plantea la vulneración del art. 24.1 de la CE , alegando la falta de motivación de la sentencia recurrida, tachándola de ilógica e incoherente. Con ello, se denuncia una infracción de que debió formularse por el cauce del art. 88.1.c) de la LJCA . En realidad, no se está suscitando la existencia de un razonamiento ilógico o incoherente, sino su desacuerdo con las razones que fundamentan la decisión desestimatoria de la sentencia. Por tanto, hemos de reiterar ahora lo expuesto al analizar el motivo primero de casación, que planteaba el defecto de motivación por la vía del art. 88.1.c) de la LJCA , ratificando que la sentencia está suficientemente motivada y expone cuales son las razones y argumentos en que fundamenta su decisión.

Por lo demás, en el desarrollo del motivo la parte recurrente se limita a la cita de varias sentencias de la Sala de lo Civil sobre el riesgo imprevisible y la crisis económica, así la SSTS Sala 1ª de 30 de junio de 2014 ( rec. cas. núm. 2250/2012), de 17 de febrero de 2013 (rec. cas. núm. 1579/2010 ) y de 15 de octubre de 2014 (rec. cas. núm. 2992/2012 ) que obviamente no guardan la necesaria relación con la cuestión litigiosa, ni versan sobre las cuestión de la denunciada quiebra en la motivación de la sentencia. Esta doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resulta por completo ajena a las concretas circunstancias de la concesión en cuestión que, por otra parte, ha sido objeto de una legislación especial que trata de hacer frente a los problemas de rentabilidad derivados de los niveles reales de tráfico de determinadas autopistas; legislación especial en relación a la que, sin embargo, la actora no suscita cuestión alguna. Conviene ahora que hagamos un repaso del alcance y medidas previstas en esta legislación especial.

Así, la Disposición adicional octava de la Ley 43/2010 establece lo que denomina "medidas adicionales y complementarías" a las definidas en la Disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, esto es, dirigidas a mantener el reequilibrio económico-financiero de una serie de concesiones, entre las que se incluye la de titularidad de la demandante.

En el último punto de la Disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009 se decía que «[...] cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]». Recordemos, además, que en la Disposición adicional Cuadragésima Segunda de la misma Ley, se establecieron medidas de carácter definitivo y no transitorio, para permitir la viabilidad de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de autovías, tal como señalaba de modo expreso la Exposición de Motivos de la Ley 26/2009.

La Disposición adicional octava citada fue introducida a través de una enmienda en el Senado presentada por el Grupo Parlamentario Socialista con la siguiente justificación:

La crisis económica actual ha agravado los problemas de tráfico existentes en determinadas autopistas de peaje, que presentan unos niveles de tráfico muy inferiores a los previstos en las ofertas que resultaron adjudicatarias.

Esta enmienda permitirá a determinadas concesionarias con niveles de tráfico muy inferiores a los previstos, crear una cuenta de compensación que permita anticipar ingresos de peaje futuros, necesarios en la coyuntura económica actual para mantener la viabilidad de las concesiones, como una medida transitoria durante un plazo de tres años, por considerar que transcurrido este plazo empezarán a recuperarse los tráficos, y consecuentemente la situación económica de las concesionarias

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Con este objeto, a partir del 1 de enero de 2011, se autorizó a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación, previa autorización de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

En el punto 1.C ), C , 1) de la DA 8 de la Ley 43/2010 se dice que:

Durante un período de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real

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A continuación, se establece que la cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar. Asimismo y, en todo caso, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas. En el mes de enero de cada año, añade la Ley, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

Por otra parte, se establece que las cantidades consignadas en la cuenta de compensación serán abonadas a la Administración concedente durante el período de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, siempre que las sucesivas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación. De este modo, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

Como sostiene el Abogado del Estado, se establece un sistema dirigido a garantizar la viabilidad de la concesión mientras el tráfico no alcance unos mínimos que permitan la misma, fijando al efecto unos límites cuantitativos y asegurando al tiempo que si posteriormente los tráficos mejoraran y superaran las previsiones del plan económico-financiero, la mitad de tal exceso se destinará a la devolución total o parcial de las cantidades previamente recibidas por la concesionaria, con la retribución correspondiente.

Es el propio legislador quien ha establecido una legislación especial para atender a los efectos que produce la disminución del tráfico real de la autopista respecto del tráfico previsto en el momento de formular la oferta de la concesión (cuando no se hubiese alcanzado, siquiera, el 80%).Y se prevé, como mecanismo para restablecer los efectos producidos por la disminución del tráfico, la posibilidad de que la concesionaria establezca una cuenta de compensación en la que consignar, durante tres años, parte de sus pérdidas por la falta de tráfico.

Es cierto que se trataba de una medida temporal (tres años) con el límite cuantitativo del 49%.

Sin embargo, el legislador dio un paso más en esa legislación especial con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 que ha previsto, en la Disposición Final Décima Quinta , que el Gobierno pueda acordar ampliar dicho plazo hasta 2021.

Finalmente, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, enmienda número 2.688, ha establecido en su disposición adicional vigésimo primera lo siguiente:

C,1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 de los ingresos previstos en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.8 de esta disposición octava podrá solicitar dentro de los primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos b. de la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se podrá proceder al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, dentro del primer trimestre de cada año podrá otorgar los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año

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Como sostiene la recurrida, el legislador ha creado una normativa especial para atender al hecho de la disminución del tráfico en las autopistas de peaje dependientes de la Administración del Estado (con independencia de cuál sea la causa de esa disminución del tráfico y, por tanto, comprendiendo también una eventual disminución derivada -como aquí alega el demandante- de una ampliación de una carretera paralela a la autopista o de mejoras en las vías de comunicación alternativas) y a esa normativa especial han de reconducirse todas las pretensiones de alteración del equilibrio económico-financiero de la concesión fundadas en aquella causa.

En conclusión, la disminución del tráfico en las autopistas de peaje como la de la concesionaria demandante tienen un tratamiento especial en la normativa constituida por las Leyes 26/2009, 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012, de forma que habrán de seguirse los procedimientos en ella previstos ante el Ministerio de Fomento (no ante el Consejo de Ministros) y en ellos será donde habrá que probar los requisitos que condicionan la adopción de las medidas previstas en esa legislación especial.

No cabe disociar las distintas medidas y mecanismos previstos en la legislación especial antes expuesta, y los presupuestos objetivos que puedan dar lugar a su aplicación. El hecho de que se hayan incluido en el ámbito de aplicación de esta legislación especial una serie de medidas a las que puede acogerse la recurrente bajo determinados requisitos, implica el sometimiento a un procedimiento especial. Pero de este conjunto legislativo especial, y con base en el simple hecho de que la recurrente sea una de las concesionarias que podrían solicitar la aplicación de algunas de las medidas previstas en el mismo, no se pueda afirmar que se exista una suerte de reconocimiento, ni explícito ni implícito, de la ruptura del equilibrio económico de la concesión.

Por último, la actora no indica en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En definitiva, hemos de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (rec. cas. núm. 486/2011 ), cit., sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión.

Por consiguiente, el motivo cuarto ha de ser desestimado y con ello el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de seis mil euros.