SAP Asturias 94/2015, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2015:831 |
| Número de Recurso | 98/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 94/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00094/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 98/15
En OVIEDO, a treinta de Marzo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº94/14
En el Rollo de apelación núm.98/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 533/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Oviedo, siendo apelante NOVACAIXA GALICIA BANCO S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marques Arias y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Dupuy López; y como parte apelada DOÑA María Teresa, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Cobian Gil-Delgado y asistido/ a por el/la Letrado Sr./a Conde Jambrina; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 10, de Oviedo, dictó sentencia en fecha 10-12-14, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: que estimando en parte la demanda formulada por la representación de doña María Teresa contra NCG Banco, SA., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de valores concertado entre las partes el día 13 de junio de 2005, con obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, junto con los intereses legales que correspondan devengados desde la fechas de los respectivos abonos, en los términos expresados en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, así como a que la demandada abone en concepto de indemnización la cantidad de 5.000 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-03-15.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículo 1.101, 1265 y 1266 del Cc . por considerar probado que la entidad financiera no había recabado la información mínima imprescindible para estudiar la experiencia y nivel de conocimiento que su cliente tenían del mercado financiero, dando por supuesto que la emisión de obligaciones subordinadas que iniciaba en esas fechas cumplía sobradamente las exigencias de su perfil inversor, de modo que la información precontractual que le proporcionó no había identificado ni destacado adecuadamente los riesgos del producto financiero, sin que este particular pudiera entenderse soslayado por el documento de suscripción entregado en esa misma fecha, de modo que la ulterior falta de liquidez en un momento de máxima urgencia por la ejecución hipotecaria iniciada sobre su vivienda habitual explicaba la situación anímica que se invocaba adicionalmente como fundamento de la reclamación por daño moral, aun cuando este debiera ser reducido sustancialmente.
Interpone recurso la demandada invocando en primer término el cumplimiento íntegro de sus obligaciones, particular este sobre el que vuelve al tratar el motivo quinto en relación con el contenido de su actuación al tiempo de la comercialización del producto, y subsidiariamente el error en la valoración de la prueba practicada sobre el daño moral y las reglas sobre el onus probandi; en segundo lugar denuncia la infracción del artículo 1301 del Cc . al no haber tomado en consideración la sentencia que el plazo de caducidad reflejado en dicho precepto debía computarse desde la fecha de la suscripción del producto; como tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Cc . pues, según su tesis, ni había existido error, ni, en su caso, sería excusable, para lo cual considera que al valorar la prueba la sentencia habría infringido los artículos 316, 3126 y 376 de la LEC, que se citan como fundamento del motivo cuarto; en quinto lugar niega cualquier labor de asesoramiento y consiguiente vulneración del artículo 79 de la LMV; a continuación invoca los artículos 1.311 y 1.313 del Cc . por haber sido confirmado el contrato una vez conocido el dato que se decía erróneo; y por último impugna la condena al pago de intereses legales desde la fecha del contrato sosteniendo que en el peor de los casos deberían devengarse desde la interposición de la demanda.
En la medida que la indemnización de daños y perjuicios requiere previa determinación del alcance del contrato e hipotético incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera pospondremos el estudio de aquel particular al momento en que hayamos abordado esos preliminares; examinaremos por tanto en primer lugar el alegato de caducidad.
En este punto reiteraremos una vez más que la jurisprudencia interpretativa del artículo 1.301 del Cc . dista de ser tan pacífica como se dice en el recurso y baste en este sentido reseñar la mención que la sentencia del TS. de 1 de febrero de 2002 hace a la de 27 de febrero de 1997 (que cita las de 25-4-1960, 28-3-1965, 28-10-1974, 27-3-1987 y 27-3-1989), al declarar que el plazo de cuatro años para ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad, sin que este particular sea rebatido por la de 5 de abril, ni por la de 6 de septiembre de 2006 que cita la apelante desde el momento en que en ambos asuntos se enjuiciaban supuestos de nulidad absoluta a los que no es aplicable el artículo 1301 que venimos comentando; en todo caso lo que aquí nos interesa no es tanto la naturaleza del plazo y su posible interrupción como la determinación del dies a quo desde el cual se inicia el cómputo, a cuyo fin destacamos que el precepto indica que dicho plazo se contará desde la consumación del contrato, esto es desde que el mismo haya producido todos sus efectos pues nuestro legislador distingue inequívocamente la perfección del contrato y su consumación o cumplimiento cuando señala en los artículos 1278 y 1157 del Cc . que aquellos se perfeccionan por el consentimiento pero el pago o cumplimiento no tiene lugar hasta que se hubiera entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista.
Así lo reitera la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015, con cita de las precedentes de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928, 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984 y 11 de junio de 2003, de modo que si la restitución del capital debería producirse en el año 2015, es obvio que al tiempo de interponer demanda aún no había transcurrido el plazo de prescripción señalado en el artículo 1301 del Cc . para la acción de nulidad por error invalidante del consentimiento y desestimamos este motivo del recurso.
El recurso introduce una cuestión nueva cuando reduce su intervención en el negocio litigioso a la de un simple mandatario ejecutor de las órdenes recibidas de su comitente con el fin evidente de a fin de excluir la aplicación del artículo 79 de la LMV por la vía de la negación del servicio de asesoramiento a la inversión; a este respecto recordaremos que es en la demanda y en la contestación donde quedan fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10- 10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98, 15-6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido).
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba