SAP Navarra 266/2011, 13 de Octubre de 2011
| Ponente | JOSE FRANCISCO COBO SAENZ |
| ECLI | ES:APNA:2011:1180 |
| Número de Recurso | 119/2011 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIAS RESTANTES |
| Número de Resolución | 266/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000266/2011
Ilmos. Sres.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO
D. ERNESTO VITALLE VIDAL
En Pamplona/Iruña, a 13 de octubre de 2011 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 119/2011, derivado del proceso sobre Modificación de medidas acordadas en juicio de divorcio nº 121/2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante D. Luis Andrés, r epresentado por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistido por la Letrada Dª ANNA FONTBONA PUIG ; parte apelada, la demandada, Dña. Estrella, representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada D. MARÍA PÉREZ YARZA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 30 de diciembre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en proceso sobre Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 121/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
" Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña Mª Jesús Arricivita Osés en representación de Don Luis Andrés frente a Dña Estrella representado en autos por el procurador Don Eduardo de Pablo Murillo, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Convenio Regulador de Divorcio aprobado por Sentencia de fecha 4 de Abril de 2003 en los siguientes extremos:
- Reducir la pensión compensatoria que Don Luis Andrés debe abonar a Dña Estrella fijándola a partir de la fecha de la presente Sentencia en la cantidad de 1000 euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya. A tal fin la primera actualización se hará en Enero de 2012. En consecuencia no ha lugar a dar efectos retroactivos a la reducción ni ha establecer obligación de devolución de cantidades.
Se desestima la petición de extinción del derecho de uso y disfrute que sobre el apartamento de la localidad de Montroig ( Tarragona ) tiene la Sra Estrella .
No procede hacer expresa imposición de costas. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Luis Andrés, mediante escrito presentado con fecha 18 de febrero de 2011, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que se acuerde en primer la extinción de la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la Sra. Estrella . Subsidiariamente se acuerde reducir la misma a la cantidad de 150 euros mensuales. Y en cualquier caso se extinga el derecho de uso en su día atribuido a la Sra. Estrella y al Sr. Luis Andrés en el convenio de divorcio, sobre el apartamento sito en Montroig del Camp (Tarragona), finca registral NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Reus, no realizándose atribución del uso a ninguno de los copropietarios, y acordándose expedir el correspondiente mandamiento a dicho registro por el que se ordene la cancelación registral del derecho de uso inscrito a favor de Doña. Estrella .
Solicitándose mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.
Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada, mediante escrito presentado con fecha 15 de marzo de 2011 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando de este Tribunal la confirmación de la sentencia dictada, con expresa condena en costas a la parte apelante.
Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 119/2011, y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011, se acordó no haber lugar al recibimiento de la apelación a prueba. Firme que fué la anterior resolución, mediante providencia de fecha 22 de julio se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 29 de septiembre.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho primero y segundo, cuarto y sexto de la sentencia de instancia. No así el tercero y quinto en cuanto se opongan a cuanto a continuación se razona.
Constituyeron en su momento las pretensiones formuladas en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones y en su ulterior ampliación formuladas por Don. Luis Andrés, la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio entre las personas aquí en litigio, de 4 de abril de 2003, en el que se aprobaba el convenio regulador de tal supuesto de ruptura del vínculo conyugal suscrito entre las personas aquí en litigio con fecha 14 de febrero de 2003, las referentes a la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada en dicho convenio regulador a favor de Doña. Estrella, con arreglo a lo estipulado en el pacto quinto de dicho convenio regulador (véase el folio 15 de las actuaciones). Y la solicitud que se formula en el escrito de ampliación a la demanda de declaración de extinción del derecho de uso a favor de Doña. Estrella sobre el apartamento ubicado en la localidad de Montroig, facultad de utilización conferida en el pacto tercero de dicho convenio regulador de 14 de febrero de 2003 (véase el folio 14 de las actuaciones).
En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda en lo relativo a la expresada pensión compensatoria pues según se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, si bien no puede entenderse superado el desequilibrio económico existente en el momento del divorcio por cuanto la situación económica del demandante era y es tan notoriamente superior a la de la Sra. Estrella que la situación de desequilibrio económico se mantiene en la actualidad. En todo caso la percepción de una cantidad por invalidez de más de 1.600 euros mensuales desde el año 2003 sí modifica la situación de la esposa, mejorándola con respecto a las circunstancias laborales que mantenía en el citado año, en el que tramitaba su invalidez y en el que debía asumir además la carga personal y económica de atención de dos hijas. Modificándose en consecuencia a la baja dicha pensión que ha de quedar establecida en 1.000 euros mensuales.
Desestimándose la pretensión relativa al derecho de uso del apartamento que se acaba de expresar.
Con tal resolución muestra su conformidad la representación procesal de Doña. Estrella, quien ni interpuso el recurso de apelación ni impugnó la sentencia en el trámite de oposición en el trámite articulado de adverso. Mientras que discrepa con la misma la parte demandante, es decir, la representación procesal Don. Luis Andrés para postular su revocación con el contenido que hemos delimitado en el antecedente de hecho tercero de la presente sentencia.
Nos ocuparemos primeramente en el siguiente fundamento de la pretensión atinente a la solicitud de extinción y en su caso con carácter subsidiario la de reducción cuantitativa de la misma.
En el párrafo tercero de la alegación tercera del escrito de interposición del recurso se alude a que "esta parte invocaba como fundamento para entablar la demanda interpuesta lo previsto en los artículos 100 y 101 del Código Civil, en cuanto se refieren, el primero de ellos a la posibilidad de modificación de la pensión compensatoria por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge; y el segundo de ellos a la extinción de la pensión compensatoria por el cese de la causa que la motivó".
Pero, ello no es ajustado a la realidad que pudiéramos denominar "procedimental" y así se puede comprobar que el único precepto que se cita en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en concreto en el núm. 3 del epígrafe III, "fundamentos jurídicos" de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia es el artículo 100 del Código Civil, relativo a la modificación de la pensión por "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge". De modo que no se invocó en la demanda el supuesto extintivo vinculado al "cese de la causa que lo motivó" contemplado en el artículo 101 del Código Civil . Pero esta determinación resulta hasta cierto punto especulativa, pues en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia que no hemos aceptado en su integridad se considera que ha de valorarse la procedencia de la extinción de la pensión compensatoria pactada en su día en aplicación del artículo 101 del Código Civil . Para considerarse que la extinción debe basarse en la acreditación de que ha cesado la causa que motivó su establecimiento, es decir, si se constata que el desequilibrio reconocido en el convenio se ha superado. Valorándose la prueba practicada al respecto para concluirse de tal valoración que "en definitiva la situación de disminución de la capacidad económica del demandante no queda suficientemente acreditada con la prueba aportada, sin que el hecho de estar actualmente jubilado sea en este caso elemento por sí solo suficiente para la extinción de la pensión compensatoria, dados los importantes ingresos que ha venido percibiendo y que de acuerdo a la...
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