ATS, 19 de Febrero de 2015
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| Número de Recurso | 1964/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 335/13 seguido a instancia de Juliana contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y D. Adriano y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba parcialmente la excepción de cosa juzgada material y desestimaba la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de febrero de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta, absolviendo al codemandado D. Adriano de las pretensiones contra él deducidas.
Por escrito de fecha 21 de mayo de 2014 se formalizó por el Letrado D. José Danon Campon en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de noviembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ; y más recientemente SSTS 16/07/13 (R. 2275/2012 ), 22/07/13 (R. 2987/2012 ), y 25/07/13, R. 3301/2012 ).
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida la trabajadora demandante viene prestando servicios para la demandad a FCC Construcción, SA, desde el 11/10/2007, con la categoría de oficial primera administrativo. El 16/04/2009 la actora celebró contrato con la empresa para trabajar en la gestión administrativa de un proyecto (construcción de un hospital) en Irlanda del Norte, y trabajando en su nuevo destino falleció su hermana el 30/10/2010, se quedó embarazada causando diversas bajas por razón de su embarazo, y el 02/01/2011 dio a luz disfrutando del permiso por maternidad hasta el 24/04/2011, y del permiso por lactancia acumulado hasta el 12/05/2011. El 02/03/2011, cuando todavía no había finalizado la obra para la que había sido destinada en Irlanda del Norte, la empresa extinguió su contrato con efectos del 26/04/2011 "una vez cumplido el plazo de 24 meses establecido en el mismo", y la trabajadora impugnó por despido nulo o subsidiariamente improcedente, pero la empresa manifestó en conciliación que el despido era un mal entendido, que sólo puso fin al contrato de expatriación y que la relación laboral seguía en España, incorporándose la trabajadora finalmente a Barcelona a partir del 13/05/2011, a las órdenes de la persona indicada. A partir de entonces el sueldo percibido por la actora se redujo sustancialmente, y la obra a la que fue destinada se estaba terminando, asumiendo otra administrativa el poco trabajo pendiente de realizar. La actora permaneció desocupada hasta que causó baja el 01/09/2011 por incapacidad temporal por depresión, habiendo sido emitidos diversos informes médicos que indicaban una sintomatología compatible con "trastorno adaptativo mixto con bajo estado de ánimo, ansiedad reactivo estresares diversos (familiares y laborales), que se agrava por aflicción por duelo", constando que por sentencia del juzgado de lo social de 27/03/2011 se declaró la nulidad de la decisión adoptada por la empresa de extinguir su contrato en el extranjero que fue confirmada en suplicación donde únicamente ese redujo la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios inicialmente fijada. Igualmente, por sentencia de 16/10/2012 se reconoció el derecho de la actora a disfrutar de las vacaciones pendientes del año 2011 y las correspondientes al año 2012, habiendo recaído actas de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) de 21 de enero y de 3 de mayo de 2013 por sendas infracciones muy graves de los arts. 7.10 y 8.11 LISOS , con propuesta de sanción. Finalmente, la empresa inició periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para reducir la plantilla, siendo la actora una de las afectadas por el despido, mediante carta de 17/07/2013.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la excepción de cosa juzgada material y desestimó la demanda. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima en parte el recurso de la trabajadora y declara que la empresa le ha discriminado por razón de sexo y vulnerado su derecho a la indemnidad, desestimando la pretensión de indemnización por lucro cesante deducida, condenando a FCC a las consecuencias derivadas de dicha declaración con absolución de la persona física codemandada.
La sentencia llega a dicha conclusión porque la empresa FCC Construcción, SA, ya había resultado con anterioridad condenada por discriminación anudada al cese de la trabajadora en Irlanda, existiendo actas de la ITSS en las que se recoge que tras el regreso a España la trabajadora ha sufrido una falta de ocupación efectiva y un ambiente hostil vulnerador de sus derechos fundamentales. Indicios todos ellos que la empresa no ha logrado desvirtuar demostrando que bien no era cierta la falta de ocupación efectiva o bien que existían razones de peso para justificar dicha falta de ocupación. Concluyendo por ello que la discriminación se mantuvo tras la reincorporación al puesto de trabajo y hasta la presentación de la demanda, resultando por ello vulnerados los derechos alegados.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina alegando tres puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
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El primero ordenado a cuestionar el valor de las actas de ITSS como documento idóneo para sustentar la revisión fáctica de los hechos fijados por el juez a quo . La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de noviembre de 2004 (R. 8018/2003 ), rechaza que las afirmaciones realizadas en ese caso en un informe de la ITSS, en el que se afirmaba que el actor no tenía ocupación efectiva requiriéndose a la empresa para que se la proporcionara, tengan eficacia revisoria, al resultar que el referido informe fue emitido tras reunirse con los representantes de la empresa y del sindicato, con base en las declaraciones efectuadas por éstos. La sentencia señala que el referido informe se basa en meras declaraciones testificales y no de observaciones directas realizadas por el funcionario, por lo que no constituye un documento eficaz de naturaleza revisora al tratarse de simples manifestaciones hechas por el Inspector recogiendo declaraciones de otras personas.
No hay contradicción porque, como se acaba de relatar, en la sentencia de contraste las apreciaciones que realiza el informe de la ITSS sobre la falta de ocupación efectiva constituyen meras manifestaciones del funcionario realizadas recogiendo declaraciones de otras personas, habiendo llegado el juez de instancia a una conclusión distinta en la sentencia con arreglo a la "amplia prueba documental y testifical practicada en el juicio"; mientras que en el caso de la sentencia recurrida el acta de la Inspección recoge la falta de ocupación efectiva de la actora con base no sólo en las manifestaciones de la propia interesada, sino también en la apreciación directa del inspector/a que señala en el punto sexto de su informe de fecha de 21/10/2013, lo siguiente "esta falta de ocupación efectiva es constatada por la actuante, pese a la negativa por parte de la empresa a reconocerlo, en las visitas inspectoras realizadas los días 25/10/2012 y 09/01/2013, respectivamente, durante las cuáles se constató cómo la trabajadora Dª Juliana se encontraba totalmente desconectada del resto del personal de la obra, sin documentación ni carga de trabajo alguna, sin disponer de claves SAP para poder desarrollar su trabajo y, especialmente durante la visita del día 09/01/2013, en condiciones ambientales desfavorables como consecuencia de las temperaturas invernales propias de la fecha [...]".
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En el segundo punto de contradicción la empresa pretende relativizar la gravedad de la falta de ocupación efectiva de la actora, afirmando la existencia de una situación general de baja actividad en la empresa en paralelo a la presentación de un ERE. La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de mayo de 2011 (R. 695/2011 ), estima el recurso de suplicación deducido por la mercantil demandada y revoca el fallo combatido que estimó la demanda en resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. En el caso que dicha sentencia resuelve el actor había venido prestando servicios para la demandada dedicada a la fabricación de muebles, desde el 22/06/1970, y categoría profesional de encargado. La empresa solicitó ante la autoridad laboral ERE para extinguir las relaciones laborales de 21 trabajadores, entre ellos el demandante, desistiendo de su solicitud, declarándose por resolución de 28/07/2010 concluso el procedimiento. Entretanto se negociaba dicho ERE, la empresa que inicialmente pretendía adelantar las vacaciones de los trabajadores afectados, tomó unilateralmente la decisión de imponer a los afectados un permiso retribuido que se extendió durante tres meses, a los que siguieron las vacaciones de verano en agosto de 2010. La empresa, que ha seguido negociando para promover otro ERE sin que haya alcanzado acuerdo alguno, ha venido abonando las pagas extras prorrateadas y las nóminas de toda la plantilla en dos plazos siempre entre el mes de devengo y el siguiente, en los términos que allí constan. Tras las vacaciones, el actor ha sido destinado a la sección de expediciones. La sentencia desestima la pretensión de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ex art. 50 ET .
Tampoco concurre la contradicción porque los supuestos son distintos, tanto más cuanto que en el caso de la sentencia recurrida resulta demostrado que la empresa demandada ha mantenido su actitud de discriminar a la actora que ya dio lugar a una sentencia condenatoria anterior, sin darle ocupación efectiva después de su reincorporación a la empresa en España, siendo incluida con posterioridad en un despido colectivo para la reducción de la plantilla, mientras que en la sentencia de contraste las medidas se adoptan por la empresa en un contexto de crisis económica y de reestructuración, en el que ante la falta de trabajo en los departamentos de montaje y repasado, el actor es destinado a la sección de expediciones de la que también era responsable, para hacer inventario y sin ocuparse de las incidencias de calidad, con mesa y ordenador y todos los programas necesarios.
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Finalmente, el tercer punto de contradicción va dirigido a negar que la falta de ocupación determine una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, siendo la sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 8 de julio de 2013 (R. 355/2013 ). En ese caso el trabajador solicitaba la extinción del contrato del art. 50 ET alegando que la empresa no le proporcionaba ocupación efectiva debido a una situación de acoso y de vulneración de derechos fundamentales. La sentencia de referencia sólo aprecia una desigual distribución de la carga de trabajo en relación con sus compañeros de trabajo, pero no que dicha situación se deba a su afiliación sindical o a la actividad sindical, así como tampoco a la vulneración de la garantía de indemnidad, al ser consecuencia de la situación personal en que se encontraba el actor y que conlleva una limitada disponibilidad para el trabajo como consecuencia, por una parte, del frecuente uso del crédito sindical que realiza en su condición de delegado sindical, y por otra, de su delicado estado de salud que ha determinado la necesidad de ausentarse para acudir al médico durante 64 días en el periodo de un año, al margen de otras circunstancias que también se indican como el hecho de que fuera declarado nulo un despido anterior y las patologías de carácter psíquico que padece, todo lo cual lleva a la sentencia a concluir que lejos estar sometido el actor a una situación de acoso disfruta en realidad de una situación de privilegio generada por las condiciones particulares del demandante.
Nuevamente hay que descartar la contradicción porque las circunstancias que concurren en cada caso son diversas. Así, en la sentencia recurrida la falta de ocupación efectiva se produce en un contexto de discriminación por razón de sexo padecido por la actora con anterioridad y declarado por sentencia judicial anterior, y en el que persiste la empresa tras reincorporarse la actora al puesto de trabajo en España y hacer valer sus derechos en sede judicial, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se llega a la conclusión de que la empresa atribuye al actor un trabajo de menor intensidad o rigor debido a su escasa disponibilidad para el trabajo como consecuencia fundamentalmente del frecuente uso del crédito sindical que dicho trabajador realiza en el ejercicio de su derecho como delegado sindical y de las frecuentes ausencias al trabajo producidas como consecuencia de su delicado estado de salud.
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Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de noviembre de 2014, aunque sólo respecto de los dos primeros motivos, admitiendo así tácitamente las apreciaciones realizadas por la Sala respecto del tercero, y sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir lo razonado en relación con aquéllos, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Danon Campon, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de febrero de 2014, en el recurso de suplicación número 6434/13 , interpuesto por Juliana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 10 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 335/13 seguido a instancia de Juliana contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y D. Adriano y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
