STS, 31 de Marzo de 2015

En el recurso nº 1227/2011, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 23 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Estimamos el recurso interpuesto por doña Encarna , representada por el Procurador don Juan Fernández Reina, contra el Decreto 99/2011, de 26 de agosto, del Consell (DOCV de 30 de agosto de 2011), ampliado a la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 20/2/12, por la que se amortizaba el puesto NUM000 de jefe del Servicio de Promoción y Participación y se removía a la actora del mismo y declaramos la nulidad de los arts. 6,8, 9.3, 11.3, 12.2, 15.3, 16.3, 18.1 y 22 del Decreto impugnado y declaramos igualmente la nulidad de la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 20/2/12, por la que se amortizaba el puesto NUM000 de jefe de Servicio de Promoción y Participación, y se removía a la actora del mismo, reconociendo el derecho de la recurrente al percibo de las diferencias retributivas que en su caso dicho cese le hubiere originado. No hacemos expresa imposición de costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Generalidad Valenciana, que la Sala de Valencia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 26 de mayo de 2014, la letrada de la Generalidad Valenciana, en representación de dicha Generalidad, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"(...) casando la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (...), dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso 02/1227/2011 ".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Alberto Martínez Hidalgo, en representación de doña Encarna , se opuso al recurso por escrito registrado el 10 de septiembre de 2014 en el que interesó que dictemos sentencia "declarando no haber lugar al presente Recurso de Casación desestimando todos sus extremos y con expresa condena en costas a la Administración recurrente en cualquier caso".

Mediante providencia de 22 de octubre de 2014 se designó como ponente al Exmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva y se señaló para la votación y fallo el día 25 de los corrientes, en cuyo acto, el ponente, por no participar del criterio mayoritario, declinó la ponencia y anunció el voto particular que está incorporado, y el presidente de la Sección encargó la redacción de la sentencia al Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado de la Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Doña Encarna interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 99/2011, de 26 de agosto, del Consell de la Generalidad Valenciana, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consejería de Justicia y Bienestar Social, después ampliado a la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 20 de febrero de 2012 que amortizó el puesto nº NUM000 , de Jefe de Servicio de Promoción y Participación que desempeñaba y dispuso su cese y remoción.

Tras justificar el enjuiciamiento también de la resolución --por la continencia de la causa, economía procesal y el propio derecho a la tutela judicial efectiva-- la sentencia ahora impugnada, de los distintos argumentos que la demanda dirigía contra esa disposición general, acogió solamente los relativos a la omisión de la negociación colectiva y declaró nulos los artículos 6 , 8 , 9.3 , 11.3 , 12.2 , 15.3 , 16.3 , 18.1 y 2 y, 22 del citado Decreto 99/2011 porque entendió que esos preceptos tenían una repercusión directa sobre las condiciones de trabajo.

También anuló la resolución de 20 de febrero de 2012 porque tenía

"su sustento en la supresión de ese Centro Directivo por el Decreto 99/2011, de modo que declarando la nulidad de los artículos por los que se suprimían dichas unidades administrativas la consecuencia inherente de dicha nulidad lo será de aquellas resoluciones que tengan su causa en los artículos declarados nulos tal y como acontece con la Resolución precitada ...()".

Hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya sobre otra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Valencia que se pronunció, con la salvedad relativa a la resolución de 20 de febrero de 2012, sobre los mismos extremos en que lo ha hecho la que ahora nos ocupar del Decreto 99/2011. Nos referimos a nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2014 (casación 525/2014 ).

Como las cuestiones aquí controvertidas son las mismas examinadas entonces y la única diferencia que ofrece el actual proceso es la relativa a la resolución de 20 de febrero de 2012 pero sobre ese extremo nada se ha suscitado en casación, seguiremos a continuación el mismo criterio observado entonces por elementales exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

Sostiene la recurrente como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción que la sentencia aplica indebidamente los artículos 7 y 10.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , lo cual supone una limitación de la potestad de organización reconocida como competencia exclusiva de la Comunidad Valenciana por el artículo 49.1.1ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, según redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril . Ese precepto dispone que la Generalidad tiene competencia para la "organización de sus instituciones de autogobierno, en el marco de este Estatuto". Precisamente, su infracción es denunciada por el segundo motivo de casación interpuesto también conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Sostiene la recurrente que el Decreto 111/2011 es una disposición puramente organizativa, que no suprime o crea puestos de trabajo, ni cesa o reemplaza a los funcionarios existentes, sino que se produce en el ámbito de las potestades de autoorganización, atribuidas al Presidente y al Consell, a quienes corresponde decidir como se ha de estructurar cualquier Consejería.

De entrada hemos de destacar que la atribución estatutaria a la Generalidad para configurar sus instituciones de autogobierno no es incompatible con la posible exigencia de una previa negociación de los reglamentos a través de los que se ejerce dicha potestad, pues la negociación no implica sino un trámite previo, como lo son, en su caso, los informes del órgano consultivo, sin que la Administración venga sujeta en su libertad de estructuración al resultado de dicha negociación o, en su caso, al sentido de los informes consultivos.

Así, pues, estos dos motivos no pueden prosperar.

En su tercer motivo, interpuesto como los dos anteriores conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la Generalidad Valenciana sostiene que la sentencia vulnera la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En concreto, su artículo 37.2 a ), en relación con el 37.1.

Sienta la sentencia recurrida que:

"(...) ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2011 , la Ley 7/2007 introduce una importante modificación en relación a la regulación contenida en Ley por ella derogada, y en relación a las decisiones de la Administración que afecten a las potestades de organización, exige que haya negociación cuando las mismas afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, a diferencia del antiguo Art. 34 de la Ley 9/87 , que limitaba en dichos casos a que existiera consulta..."

Es, por tanto, decisivo que del ejercicio concreto de la potestad de organización de la Administración, además, deriven consecuencias que afecten a aquellas materias que por expresa remisión del artículo 37.2.a), párrafo segundo, en relación con lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 37.1 del EBEP , deben ser objeto de preceptiva negociación (en el mismo sentido, sentencias de esta misma Sala y Sección de 7 de mayo de 2010 -casación 3492/2007 - F.D. 3 º y 2 de diciembre de 2010 -casación 3717/2009 - F.D. 4º y 5º)..."

En términos semejantes se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 8 de octubre de 2012 , en la que con cita de otras sentencias del mismo Tribunal Supremo, señala que lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo.

La organización de las consellerías se estructura, conforme a la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, en tres niveles: órganos superiores, nivel directivo y nivel administrativo (art. 66 ), éste último, está integrado por el "resto de unidades bajo la dependencia de los anteriores o directamente del conseller con carácter excepcional" (art.71) y se organiza en subdirecciones generales, servicios, secciones, unidades y negociados, "pudiendo establecerse otras unidades cuando así fuese necesario" (art.72), en tal organigrama las unidades administrativas que crea el Reglamento (arts. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 21, 25 y 27), como ponen de manifiesto sus Disposiciones Transitorias, se integran en el nivel administrativo estableciendo, además, su contenido funcional, lo que plantea si tales unidades, tal como se han creado (Servicios con atribución de funciones) responden al ejercicio de la potestad de autoorganización en sentido estricto quedando exentas, por tanto, de la preceptiva negociación sindical, o si por sus consecuencias sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos ( art. 37.1 del EBEP ) requieren la misma, aunque la remisión de la Disposición Final Segunda de la citada Ley remite, con carácter supletorio a las disposiciones legales del Estado en la materia y, en concreto, a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuyo art. 7 define las unidades administrativas como elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas comprensivas de puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura, estableciéndose mediante las relaciones de puestos de trabajo e integrándose en un determinado órgano. Su creación, modificación y supresión, cuando no tengan la consideración de órganos, se realiza a través de las relaciones de puestos de trabajo (art. 10.3), tales preceptos legales ponen de manifiesto la improcedencia de crear, modificar o suprimir unidades administrativas mediante un Reglamento como el impugnado, dada la vinculación entre tales unidades y los correspondientes puestos de trabajo y más en este caso en el que se establece el contenido funcional de las mismas. Aun desde la hipótesis de la plenitud de la normativa, legal y reglamentaria autonómica, y, por ello, de la inaplicabilidad supletoria de la Ley estatal, la repercusión directa del Reglamento sobre las condiciones de trabajo (creación, supresión y modificación de puestos y contenido funcional de las unidades en que se integran) requería la previa negociación con las Organizaciones Sindicales conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 a) párrafo segundo del EBEP , sin que la negociación de las Relaciones de Puestos de Trabajo que se aprueben para la implantación del modelo organizativo y funcional que instaura el Reglamento sobre la base de una norma no negociada en lo que afecta a las condiciones de trabajo sea un argumento relevante para justificar la omisión de la negociación de que se trata que, en este caso, era preceptiva por las consecuencias directas que dimanan del Reglamento (amortización, modificación y creación de puestos con el contenido funcional ya definido)" .

En definitiva, la sentencia no se fundamenta en negar la potestad organizativa del Consell, sino en que las disposiciones del Decreto 99/2011, de 26 de agosto, al descender, sin ser necesario, al tratamiento de las unidades administrativas y de sus funciones, están regulando materias que afectan a las condiciones del ejercicio de la función pública y que el Estatuto Básico reserva a las RPT, previa negociación colectiva.

La Generalidad argumenta que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37.2 del Estatuto Básico, "quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto".

De este precepto se deduce que existe una regla general, la no necesidad de negociar las decisiones sobre el ejercicio de la potestad de organización, salvo que repercutan en las condiciones de trabajo que, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 son negociables, en cuyo caso deberán negociarse exclusivamente estas condiciones.

En consecuencia, no basta para que se dé la excepción de la excepción legal prevista en cuanto a la necesidad de negociación previa que la disposición organizativa afecte a los puestos de trabajo, pues evidentemente la estructura que se da a la Consejería es un acto condición de otros sucesivos que deberán adaptarse necesariamente al reglamento organizativo. La cuestión es, si al regular junto a los servicios de la Consejería las funciones que a cada uno se le asigna, se están regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico. Pues bien, la sentencia no cita ninguna de las letras en que dentro de este artículo y apartado pudiera incardinarse como objeto de negociación la creación de servicio con asignación de funciones. En efecto, dicho precepto dispone lo siguiente:

"1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:

1. La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas.

2. La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.

3. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

4. Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.

5. Los planes de Previsión Social Complementaria.

6. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.

7. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

8. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

9. Los criterios generales de acción social.

10. Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.

11. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.

12. Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

13. Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos" .

Podría entenderse que la sentencia implícitamente se refiere a la letra k) del artículo 37.1 en tanto la asignación de funciones afectaría a las condiciones de trabajo. A nuestro juicio, sin embargo, no es posible la creación de servicios de una Consejería sin asignar las funciones correspondientes. Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, decisiones que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en que el trabajo se realiza, pues si la mera creación o supresión de servicios tuviera que negociarse la exención de la necesidad de negociar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna. Dicho todo ello desde el plano de la interpretación de la ley, pues nada impediría que también en este caso estuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena.

Por ello, entendemos que debe estimarse este motivo de casación, sin que sea necesario entrar en el cuarto motivo alegado --la infracción de la jurisprudencia-- y, en consecuencia, procede dar lugar a la casación, anular la sentencia y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,