ATS 395/2015, 5 de Marzo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 395/2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 05 Marzo 2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 15 de julio de 2014 , en los autos del Rollo de Sala PA 14/2014, dimanante del procedimiento abreviado 14/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cangas de Morrazo, por la que se condena a Belarmino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.123 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Belarmino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Amasio Díaz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 5 , 10 , 12 , 14.1 º, 29 y 63 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que, de los hechos declarados probados, no puede deducirse en absoluto su culpabilidad. Manifiesta que, desde un primer momento, indicó que desconocía la existencia de la bolsita que fue encontrada en el vehículo taxi, con el que realizaba su jornada laboral, por cuenta ajena, y que le fue intervenida. Denuncia la existencia de un vacío probatorio total. Sostiene que el Tribunal de instancia ha construido el juicio de culpabilidad sobre simples sospechas, deteniéndose la investigación en el momento mismo de la incautación sin que existan otros datos de relevancia al respecto, ni anteriores ni posteriores ni simultáneos.
Finalmente, impugna los indicios tomados en consideración por la Sala, aduciendo su falta de consistencia, a la hora de demostrar sin resquicio de duda que la sustancia intervenida le pertenecía y que estaba dirigida al tráfico.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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La Audiencia Provincial declaró probado que el día 7 de agosto de 2012, el acusado Belarmino fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, en la rotonda de la salida de la AP9, en la localidad de Domaio, cuando conducía, como asalariado, el taxi Seat Córdoba ....KKK , encontrándosele en el maletero, concretamente, en el hueco donde se aloja uno de los pilotos, una bolsa verde conteniendo en su interior una sustancia, que, debidamente analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó ser MDMA, con un peso de 48,91 gramos y riqueza del 24,25%.
La sustancia estaba tasada en 2.122,73 euros en el mercado ilícito.
La Sala se basó para declarar como probados los aspectos fácticos de la intervención y hallazgo de la bolsita en las declaraciones de los agentes actuantes, de número profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , quienes formaban parte del dispositivo de control. Todos ellos relataron las incidencias del descubrimiento de la bolsa, en especial, el lugar en el que se alojaba, que era el hueco donde se ubica uno de los pilotos y que, además, está, normalmente, tapado por la moqueta del maletero. En particular, el agente NUM002 puso de relieve que tuvo que introducir la mano bastante, para poder extraer la bolsita. También señalaron que el acusado se encontraba muy nervioso y que no atinaba a dar una explicación coherente acerca de su presencia en aquel lugar.
Sobre la naturaleza y riqueza de la sustancia, el Tribunal contó con el análisis realizado por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, que no fue impugnado por las partes.
El Tribunal observaba, en primer lugar, que el propio acusado manifestó que las dos únicas personas usuarias del taxi eran él mismo y la propietaria Marisa ., quien estuvo, en un principio, imputada por estos hechos, hasta que se sobreseyó la causa. Marisa manifestó que, el día de los hechos, condujo el vehículo por la mañana y lo dejó hacia las 15 horas de la tarde y que nunca lo dejaba abierto, salvo cuando ella se encontraba junto al taxi y que nadie más que ella y el acusado lo conducían.
En segundo lugar, la Sala hacía constar que el acusado descartó, en todo momento, que la droga le pudiese pertenecer a Marisa y afirmó que era posible que el vehículo lo dejase abierto, de vez en cuando, e insinuaba que pudiera haber accedido una persona a la que sólo conocía como " Chillon ", que había estado en su casa ese mismo día, estando el vehículo abierto, en un lugar próximo a su domicilio.
La Sala, a partir de lo anterior y en contra de lo afirmado por el acusado, estimó que éste tenía pleno conocimiento de la existencia de la bolsa y de su contenido, que le pertenecían, y que la droga que se encontraba en su interior estaba destinada al tráfico a terceros.
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal tomaba en consideración: en primer lugar, que las únicas personas que utilizaban el vehículo eran el acusado y la propietaria, y ésta última quedaba descartada; en segundo lugar, que la droga había sido intervenida cuando el acusado conducía, personalmente, el vehículo; en tercer lugar, que la droga se encontraba escondida en un lugar de difícil acceso; en cuarto lugar, que el acusado presentaba un fuerte nerviosismo en el momento de la incautación y que no supo dar razón alguna a que se hubiese desplazado hasta aquel punto, fuera de donde se encontraba habilitado para ejercer como taxista; y, en quinto lugar, que, aunque había insinuado que terceras personas habían podido acceder al vehículo, ni se había acreditado lo más mínimo ni resultaba verosímil.
Los razonamientos expresados, valorados conjuntamente, apuntan a la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia, de acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana y científica. La tesis de una manipulación por tercera persona, no sólo resulta inacreditada, sino que, desde el punto de vista lógico, es insostenible, si se atiende al riesgo de pérdida y al valor de la droga intervenida.
Por todo ello, se concluye que el Tribunal de instancia ha inferido suficiente y motivadamente tanto el conocimiento del recurrente sobre la existencia del envoltorio que contenía droga y su contenido mismo, como en lo que se refiere al destino que pretendía darle. Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Aduce que los datos objetivos que se dan por acreditados, no son suficientes para acreditar ni la posesión de la droga intervenida ni, mucho menos, su vocación al tráfico. Indica, así, que no se ha acreditado, en modo alguno, que la droga intervenida le perteneciese a la propietaria del vehículo; que el hecho de que sólo el acusado y la propietaria usaran el vehículo no excluye por sí mismo el acceso a él de terceras personas, tanto de manera consentida, en limpieza y mantenimiento, como inconsentida, en los periodos en que uno y otro pudieran dejarlo abierto; que el hallazgo en el maletero es un hecho circunstancial sin ninguna relevancia; que tampoco resulta un indicio determinante que la droga se encontrase en un lugar de difícil acceso para persona ajena al uso del vehículo, y que lo mismo ocurre con la circunstancia de que el acusado se encontrara nervioso y no diera explicaciones suficientes acerca de a dónde iba, lo que se puede explicar por el hecho de que se dirigía a lugar distinto de aquél en el que tenía licencia.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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El recurrente reproduce la misma argumentación con la que ha defendido su pretensión en el primer motivo de su recurso. La utilización de la vía del error de derecho obliga a ceñirse a la declaración de hechos probados, que se asienta en las diligencias probatorias y en los razonamientos valorativos, citados anteriormente. A la vista del tenor del relato fáctico, se desprende su correcta calificación por la Sala de instancia. El acusado fue sorprendido en posesión de 48,91 gramos de MDMA (éxtasis), con riqueza del 24,25%, cuyo destino era la comercialización y distribución a terceros. El artículo 368 del Código Penal , no sólo sanciona los actos de venta de droga, sino también, en general, cualquier acto de promoción o favorecimiento a su consumo, incluyéndose la posesión con esa finalidad.
Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 5 , 10 , 12 , 14.1 º, 29 y 63 del Código Penal .
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Aduce que no se ha acreditado la concurrencia del dolo preciso, pues ignoraba la existencia de la bolsita de droga intervenida en el vehículo. Alega la existencia de un error de tipo centrado en la conciencia de que la conducta realizada contribuye a favorecer el consumo ilegal por terceras personas y en la conciencia del carácter nocivo de la sustancia. Añade que la droga se encontró en un forma aparentemente no apta para ser distribuída, por lo que, a lo sumo, podría interpretarse que la participación del acusado constituía un favorecimiento al favorecedor que debería calificarse como de complicidad.
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Por un lado, el recurrente reproduce parte de las alegaciones ya tratadas en los Fundamentos Jurídicos anteriores, a los que nos remitimos.
Por otra parte, no se ha acreditado lo más mínimo la existencia de un error de tipo, tal y como exige la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS de 5 de febrero de 2001 y de 16 de julio de 2009 ). Además, en las circunstancias descritas, es insostenible que el acusado pudiese albergar alguna suerte de conocimiento erróneo sobre elemento alguno del delito apreciado, tanto sobre el carácter de su propia conducta, como sobre el destino que pretendía dar a la droga, como a las características tóxicas de la sustancia intervenida.
Por último, la apreciación de una forma de participación requiere la acreditación de una acción principal, delictiva, respecto de la cual la del recurrente fuese accesoria o secundaria. No ocurre así en el presente caso. El recurrente actúa por sí sólo y posee una sustancia, de la que, por las circunstancias, se declara probado que está dirigida a su distribución a terceros bien directamente por el propio acusado o bien a través de terceros, que la hacen llegar al consumidor, lo que es indiferente porque, en cualquier caso, el acusado estaría desplegando una actuación sustancial en la cadena de distribución de la droga, que no podría encajar dentro de los limitados márgenes que la jurisprudencia reconoce a la complicidad en el delito contra la salud pública, por los propios términos de ese tipo penal (así, por todas, sentencia de 24 de junio de 2008 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
