SAP Córdoba 130/2011, 24 de Febrero de 2011
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2011:1047 |
| Número de Recurso | 24/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 130/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA PENAL
S E N T E N C I A Nº 130/2011 .- Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Félix Degayón Rojo
D. José Francisco Yarza Sanz
Juzgado:
Autos: Abreviado 17/2010
Rollo nº 24
Año 2010
En Córdoba, a veinticuatro de febrero de dos mil once.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia, la causa al margen referenciada seguida por delito de contra don Luis Miguel con DNI NUM000 mayor de edad, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Encinarejo (Córdoba) cuya solvencia no consta y encontrándose en libertad provisional por esta causam y representado por la Procuradora sra. Amo Triviño y asistido del Letrado sr. Acosta Palomino, siendo parte como acusación particular la Entidad Local Autónoma de Encinarejo, representada por la Procuradora sra. Bajo Herrera y asistida de la Letrada sra. Malagón, y el Ministerio Fiscal . Es Ponente D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Iniciadas por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de esta capital diligencias previas 3184/2008 en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, previos las actuaciones procedentes, se acomodó la causa al trámite de procedimiento abreviado contra Luis Miguel, presentándose escrito de connclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo. Abierto el juicio oral por los delitos arriba indicados, la defensa del acusado presentó escrito de conclusiones. Remitida la causa a esta Audiencia Provincial el juicio se celebró el día 22.2.2011.
El Ministerio calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito malversacón de caudales públicos del artículo 432.1, otro delito de prevaricación del artículo 320.2 y otros de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413, todos del Código Penal, imputable en concepto de autor a Luis Miguel, apreciando la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en el primer y tercer delito, sin que concurriera ninguna en el segundo, y solicitando las penas siguientes: tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante siete años, por el primer delito; un año de prisión y nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el segundo; y un año y seis meses de prisión, diez meses de mutla a razón de diez euros día multa, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante cuatro años, para el tercero; y costas.
La acusación particular vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de prevariación del artículo 404, otro de malversación de caudales públicos del artículo 432.1, y otro de infidelidad en la custodia de documentos públicos del artículo 413 todos del Código Penal, imputable en concepto de autor al acusado, apreciando la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en los delitos de malversación e infidelidad en la custodia de documentos públicos, y solicitando las penas siguientes: tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, para el primer delito; ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el segundo, y un año de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años y doce meses de multa a razón de diez euros multa.
La defensa del acusado interesó su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
El día 26.9.2006, don Luis Miguel, Alcalde de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo, y en su condición de tal, recibió en su despacho a don Gumersindo y don Narciso, que como representantes de la entidad mercantil "García y Contreras Inmobiliaria S.L." le presentaron proyecto de construcción de dos viviendas en la calle Félix Rodríguez de la Fuente n. 6 de la citada localidad de Encinarejo. El sr. Luis Miguel recibida esa documentación con su solicitud hizo el cálculo de la tasa por la licencia de construcción, fijándola en 4413,47 euros. Igualmente les indicó que le trajeran el dinero en metálico, en fecha no precisada, pero pocos días después, don Gumersindo compareció de nuevo en la sede de la ELA de Encinarejo, siendo nuevamente atendido por el sr. Luis Miguel a quien le entregó el importe de la tasa en la cuantía que aquél le había indicado, dándole el oportuno recibo que fechó el 28.9.2006.
El sr. Luis Miguel recibió el dinero y lo hizo propio, confeccionó y firmó el acuerdo de concesión de licencia, entendiéndolo así el solicitante.
La documentación la retuvo en su poder ocultándola, sin dejar constancia alguna en los registros y archivos de la ELA de Encinarejo.
El 5 de noviembre de 2007, ya con nueva Corporación y nuevo Alcalde, se advirtió del derribo y construcción que estaba llevando a cabo la entidad mercantil "Construcciones García y Contreras Inmobiliaria S.L.", cuyo representante exhibió la documentación en su poder justificativa del pago de licencia de obras. Iniciadas pesquisas para buscar el expediente que le sirviera de soporte, no se encontró nada más que un archivo informático de licencia de obra nueva. Advertido de ello el sr. Luis Miguel, entonces concejal de esa entidad, realizó un ingreso por importe de 4414 # en cuenta titularidad de la misma en "La Caixa" (folios 75 y 79) señalando como referencia el pago de licencia de esa construcción, y con igual fecha y a través de la empresa de mensajería MRW remitió la documentación (folio 71) que mantuvo en su poder, indicando a la referida constructora como remitente, y que incluía toda la que recibió del denunciante para obtener licencia.
Debiéndose de estar a las pruebas practicadas en el acto del juicio para dar respuesta a las cuestiones que se han venido a plantear, hemos de referirnos de forma diferenciada a cada uno de los delitos que son objeto de acusación en orden a determinar si contamos con pruebas que acrediten la efectiva comisión por el acusado de esas conductas.
Comenzando por DELITO DE PREVARICACIÓN, la primera cuestión que se suscita es la diversa acusación que formula el Ministerio Fiscal, por el artículo 320 del Código Penal, y la acusación particular, por el artículo 304 del mismo cuerpo legal, todo ello con la premisa de que es el propio acusado el que reconoce que otorgó la licencia cuestionada. No podemos olvidar que la conducta que se imputa bajo esa calificación, en uno y otro caso, es la actuación del acusado, Alcalde Pedáneo de la ELA de Encinarejo en un concreto aspecto, concesión de licencia de construcción con fecha 26.9.2006 a la mercantil "García y Contreras Inmobiliaria S.L.". Pues bien, a propósito de las diferencias entre una y otra figura, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.2003, resulta que el artículo 320 citado " tipifica una figura especial de la prevaricación, cuya previsión independiente se justifica precisamente por las características que le separan del referido artículo 404 y que, esencialmente, es, en primer lugar, la de la especialidad de la materia a la que se refiere, que no es otra que la de la información favorable o concesión de licencias urbanísticas " y que se concreta, sigue diciendo, en " la contravención de las normas urbanísticas vigentes y no ya la más vaga referencia del artículo 404 a una genérica «arbitrariedad» de la actuación " y exige " la constatación de que la aplicación del derecho realizada por el inculpado no pueda ser sostenible con ninguno de los criterios interpretativos de las Leyes admitidas en la práctica ". Con esto queremos decir que la prevaricación, de existir, sería la urbanística prevista en el artículo 320, concretamente la de su n. 2, relativa quien decide "por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado", pues aquí de lo que se trata, repetimos, es la concesión de una licencia de construcción por quien está en funciones de Alcalde, sin entrar en cuestiones a dilucidar por la jurisdicción contenciosoadministrativa, sobre si es competencia propia de la ELA, o del Ayuntamiento de Córdoba, como matriz de aquél. En todo caso, el carácter esencial será, como el delito de prevaricación del artículo 404, que se adopte la decisión " a sabiendas de su injusticia ". Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23.5.2005 se describe la "injusticia" para este supuesto: "... en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable." . Todo esto ha de ser entendido en el sentido de que no toda contravención de normativa, aquí urbanística, supone la comisión de este delito, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1.7.2009, recurso 1859/2008, " El ámbito de la jurisdicción penal no puede confundirse con el de la contencioso-administrativa: una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra diferente castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia " y en este sentido sigue diciendo que esta injusticia exigible " supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa ".
Pues bien, en este caso reconocido...
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STS 497/2012, 4 de Junio de 2012
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