SAP Vizcaya 67/2015, 10 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2015:92 |
| Número de Recurso | 628/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 67/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/030735
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2013/0030735
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 628/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1157/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Remigio y Ángela
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a/ Abokatua: IVAN METOLA RODRIGUEZ y IVAN METOLA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 67/2015
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de febrero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1157/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL apelante -demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. JORGE CAPELL NAVARRO, contra D. Remigio y Dª Ángela apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendidos por el Letrado D. IVAN METOLA RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de julio de 2014 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El fallo de la sentencia de fecha 7 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
1.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda planteada por DÑA. Ángela y D. Remigio representados por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Marcos Rico; frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Ors Simón.
2.- DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en el punto cuarto de la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario de fecha 18 de abril de 2007.
3.- CONDENAR a que la demandada reintegre a los actores todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial pactado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro .
4.- Cada aparte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 628/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
OBJETO DE CONTROVERSIA EN ESTA ALZADA:
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De la sentencia recurrida : La sentencia dictada en la instancia ha estimado íntegramente la demanda presentada por Dña. Ángela y D. Remigio frente a Banco Popular Español SA, acordándose la nulidad de la condición general de la contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en el punto cuarto de la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario para adquisición de vivienda particular de 18 de abril de 2007, que se identifica como cláusula suelo del 3,8% y cláusula techo del 12.5% en el marco de una cláusula global tercera sobre intereses, y condena a la entidad demandada a reintegrar las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial pactado, con sus intereses legales desde la fecha del cobro, más las costas procesales.
El Magistrado a quo acoge esta acción individual de nulidad en aplicación de la normativa contenida en la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 y su Auto de Aclaración de 3 de junio de 2013.
Considera que la cláusula suelo-techo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es una condición general de la contratación, y tras analizar la prueba testifical del director de la sucursal de la demandada en Las Arenas y la oferta vinculante, en torno a la negociación previa y a la información recibida por los actores, considera que es nula por abusiva (art. 82.1 del TRLGDCU y art. 8.2 de la LCGC) en base a los razonamientos vertidos en el Fundamento de Derecho Cuarto relativos a la concurrencia de desequilibrio entre las partes y la falta de buena fe en relación con la transparencia que deben operar en esta operaciones bancarias, que damos por reproducidos, a los efectos de proporcionar a los actores de una información completa y leal con carácter previo y coetáneo a la contratación para tener un conocimiento y entendimiento de dicha cláusula. En resumen, la prueba practicada en el procedimiento no sirve para tener por acreditado que la entidad bancaria demandada cumpliera con la exigencia de transparencia formal ni la real a que se refiere el Alto Tribunal.
Y condena a la entidad bancaria a devolver las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula suelo en base al arts. 83.1 de la TRLGDCU y al art. 1303 del Código Civil, estableciendo las bases para fijar la condena dineraria de conformidad con el art. 219 de la LEC .
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De los motivos de apelación: Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación el demandado Banco Popular Español SA al entender que la sentencia de instancia no es ajustada a derecho, vulnera el resultado de la prueba practicada, la normativa legal y la doctrina jurisprudencial que es aplicable al supuesto litigioso en relación con la STS de 9-5-13 .
En concreto, cabe resumir sus motivos de impugnación en:
1.- La sentencia de instancia incurre en el doble error de no cuestionar la transparencia de la cláusula impugnada ni analizar la abusividad conforme a lo exigido por la ley y la jurisprudencia.
2.- Separación del criterio de la irretroactividad de la devolución de las cantidades declarado en STS de 9 de mayo de 2013 .
DEL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO:
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Planteamiento: La entidad bancaria apelante alega que el Magistrado a quo ha anulado una cláusula sin determinar si la cláusula examinada es acreditativa de la concurrencia del doble criterio de transparencia (la documental reflejada en los arts. 5.5 y 7 de la LCGC y la real del art. 8 LCGC)
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La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 sobre la transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.
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Sentado lo anterior cabe concluir:
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Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de...
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