ATS 337/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2334/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 337/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 7572/2014 tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla, en Procedimiento Abreviado nº 54/20014, en la que se condenaba a Herminio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de cuatro años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le condena a la pena de prohibición de comunicar y aproximarse a Constanza ., a su domicilio o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a doscientos metros por un plazo de cinco años y un día. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Constanza ., en la persona de su representante legal, en la suma de tres mil euros que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias en representación de Herminio al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la CE .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la CE .
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Se alega en primer lugar la nulidad de las actuaciones de instrucción, por haberse practicado una serie de actuaciones sin tener él conocimiento ni de la admisión de la denuncia ni del nombramiento que efectuó el Juzgado de Instrucción de un abogado de oficio para la realización de una prueba preconstituida. Asimismo cuestiona el informe pericial y la existencia de prueba de cargo que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia; cuestionando el valor probatorio del testimonio dado por la víctima. Finalmente, cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva.
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Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.
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En primer lugar el recurrente denuncia la nulidad de la instrucción realizada por cuanto se comenzó a instruir sin comunicárselo a él, nombrándole un abogado de oficio, con el que no pudo comunicarse para indicarle su versión de lo ocurrido. Asimismo, alega que en el informe del equipo psicológico no se recoge su versión de los hechos, lo que hace que la validez del informe sea nula; no habiendo tenido tampoco oportunidad de efectuar a la misma las preguntas que estaba interesado en realizar.
La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 LOPJ , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ; STS 485/2012 ).
La pretensión del recurrente ha de inadmitirse, no basta con la existencia de una irregularidad si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa, lo que no ha acontecido en el presente procedimiento. El recurrente desde la fecha de su declaración como imputado estuvo asistido por un letrado de su elección (folios 60 a 63); y si bien con anterioridad no se le notificó la admisión de la denuncia y el nombramiento de un letrado de oficio para que acudiera a la práctica de la declaración de la menor, el recurrente ha tenido la oportunidad de combatir todas las actuaciones practicadas con anterioridad a su declaración como imputado. No obstante, desde dicha declaración, asistido por letrado designado libremente, hasta el dictado de la resolución de fecha 21 de abril de 2014, en la que se acuerda la continuación de las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado, no efectuó alegación al respecto, no interesó nueva exploración de la menor o la práctica de diligencia ni solicitó la nulidad de actuaciones hasta después de haberse dictado dicha resolución. Asimismo, pudo haber interesado que las peritos que emitieron el informe del EICAS aclararan algún extremo, o que tuvieran en cuenta su declaración. Tampoco recurrió el auto de Incoación del Procedimiento Abreviado (folio 115), sino que una vez transcurrido el plazo para ello es cuando solicita la nulidad de las actuaciones, pretensión que fue desestimada en resolución de fecha 4 de junio de 2014, en la que se concluyó que los defectos que determinen indefensión deberían haberse hecho valer por medio de los recursos legalmente establecidos, habiendo dejado el recurrente transcurrir el plazo para interponer el recurso contra el auto de fecha 21 de junio de 2014 de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado.
En definitiva, el recurrente debió haber solicitado la pretendida nulidad cuando se apercibió de las infracciones referidas. En todo caso, se ha de indicar que no se produce la pretendida indefensión, el recurrente pudo haber solicitado la declaración de la menor en el acto del juicio -de hecho al ser preguntado por el Magistrado Presidente en el acto del juicio, el letrado del recurrente manifestó que no consideraba necesario el testimonio directo de la menor-, y además comparecieron las peritos que elaboraron el informe pericial, a quienes su letrado efectuó la preguntas que estimó pertinentes para la defensa del recurrente.
En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho segundo y quinto, a las pruebas en que se asienta la convicción.
El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que el testimonio de la menor, que como prueba preconstituida fue incorporado al acto del juicio mediante la audición de la grabación -no habiendo solicitado ni el Ministerio Fiscal ni la defensa el testimonio directo de la menor, ni en sus escritos de acusación y defensa, ni tras la audición de la grabación, al ser preguntados al respecto por el Presidente del Tribunal-, ha sido claro, preciso y coherente; en él manifestaba que cuando estaba en segundo curso de primara, cuando acudía a pernoctar a casa de su abuela, ella dormía en su dormitorio, compartiendo, en la mayoría de las ocasiones, la cama de matrimonio con su abuela y con la pareja de su abuela, el recurrente. En varias ocasiones, cuando su abuela salía de la habitación, el recurrente le cogía la mano y se la ponía encima de su "churra", hecho que le daba asco y no le gustaba. De forma detallada describió que notaba las arrugas, los pelos y el circulito por donde sale el pis del miembro viril del recurrente. El último de los episodios afirmó que tuvo lugar en la mañana del día 9 de noviembre de 2013, manifestando que cuando ese día llegó a su casa se lo contó a su padre, quien fue a recogerla a casa de su abuela.
Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, con ubicación en el espacio y en el tiempo (cuando cursaba segundo de primaria), donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales.
Declaración de la menor que se encuentra corroborada por el testimonio de su padre, quien en el acto del juicio manifestó que hasta la fecha de los hechos mantenían un trato cordial con el recurrente, nunca tuvieron enfrentamientos con él. Asimismo, refirió cómo su hija, tras recogerla de casa de su abuela, el día 9 de noviembre de 2013, le contó que cuando la abuela se levantaba y se quedaba sola en la cama de matrimonio con el recurrente, éste le cogía la mano y se la ponía en el pene, hechos que ocurrían siempre que se quedaba en casa de la abuela. Por su parte, su madre declaró en el acto del juicio que se enteró de los hechos por su marido, y que cuando llegó a su casa su hija le contó que cuando su abuela se levantaba, el recurrente le cogía la mano y se la ponía en su miembro viril, despertándose con el movimiento que el acusado hacía con su mano. Por su parte, la abuela de la menor ha corroborado que su nieta, a lo largo del año, pernoctaba en su domicilio, y que en ocasiones dormía con ella y el recurrente en la cama de matrimonio; así como que en ocasiones se levantaba para ir al baño, a por agua, e incluso en alguna ocasión salió a la calle a comprar churros, dejando a la menor al cuidado de su pareja.
Asimismo, corrobora el testimonio de la víctima el informe pericial psicológico, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que la víctima presentaba una adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio válido, no identificando ni en ella ni en su familia animadversión injustificada hacia el recurrente, concluye manifestando que el testimonio de la menor es creíble.
Asimismo, analiza las alegaciones de la defensa, en el sentido de que es posible que la menor se hubiera podido confundir, dado que estaban "apretujados" en la cama, que pudo haber sentido otra parte de la anatomía, como el ombligo. Si bien, como acertadamente afirma la Sala, no cabe desconocer que los hechos se producían siempre que su abuela abandonaba la habitación, lo que descarta la insuficiencia de espacio físico alegado; además la menor era muy explícita al afirmar que el recurrente le cogía la mano, se la ponía debajo de la ropa, encima del pene, lo que no deja lugar a dudas del comportamiento del recurrente; además carece de lógica que él obligue a la menor, precisamente cuando su abuela sale de la habitación a que le toque el ombligo.
De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado, por el informe psicológico y el testimonio tanto de los padres de la menor -a quienes narró los hechos-, como de su abuela -quien corroboró que en ocasiones su nieta dormía con ella y su pareja en la cama de matrimonio-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Por otra parte, carece de fundamento alegar como hace el recurrente, vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).
Finalmente, si bien no hay detalles individualizadores de las fechas concretas en que se reiteraron similares conductas, consta acreditado que los hechos se cometieron en varias ocasiones, durante el curso escolar en que la menor hacía segundo de primaria. En consecuencia, en el comportamiento del recurrente se aprecia la continuidad delictiva, esto es, una pluralidad de acciones abarcadas todas ellas por el mismo dolo, contra el mismo sujeto pasivo, y que atentan todas ellas contra el mismo bien jurídico protegido. Independientemente de que no se precisen las fechas concretas o el número de veces, siendo en este sentido suficiente el haberse acreditado que sucedieron en varias ocasiones.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
