ATS 356/2015, 5 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 82/2010, dimanante de Diligencias Previas 1472/2001 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2014 , en la que se condenó "a Fidel y a Elisenda , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a las siguientes penas :

- A Fidel , le imponemos la pena de dos años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no abonadas.

- A Elisenda , le imponemos la pena de un año y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no abonadas, atendiendo a que actuó en un segundo plano frente a Fidel .

Cada uno abonará 2/5 partes de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, que interviene en nombre de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a los siguientes perjudicados:

a Caja Madrid en 54.395,98 €;

a Modesta en 1.237,18 €;

a Vanesa en 9.616,19 €;

a Angelina en 9.830,09 €;

a Delfina en 12.561,54 €;

a los hermanos Dª Luz , Dª Regina , y D. Mauricio en 9.616,19 €;

a Aida en 9.616,19 €;

a Dolores en 6.010 €;

a Mariana en 12.020 €;

a Silvia en 15.625 €;

A Agueda en 12.020 €.

Con los intereses legales.

ABSOLVEMOS a Elisabeth , Loreto , y Andrés , del delito que se les imputa, declarando de oficio las 3/5 partes de las costas del juicio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Elisenda , representada por la procuradora Dña. María Gemma Fernández Saavedra; Fidel , representado por el procurador D. Francisco Javier Milán Rentero; y Ascension , Eva , e Modesta , representadas por la procuradora Dª. María Del Rosario García Gómez;

El recurrente Fidel , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 27 , 28 , 31 y 248 del Código Penal . 2) Quebrantamiento de forma del art. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 248 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. 3) Vulneración del art. 24 de la Constitución , relativo al derecho de defensa. 4) Infracción de ley del art. 849.2 de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente Elisenda , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21.6 del Código Penal (atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas).

Los recurrentes Ascension , Eva y Modesta , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Vulneración del derecho a la imparcialidad judicial.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Loreto , Elisabeth y Andrés , representados por el procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña; y BANKIA S.A., representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Se alega en el primer motivo infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 27 , 28 , 31 y 248 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como indica la STS 12-4-2013 "en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( SSTS 288/2010, de 16-3 ; y 512/2012, de 10 de junio )".

3. El recurrente apoya su pretensión en el contenido de un auto de sobreseimiento dictado durante la instrucción de la causa, y luego revocado por la Audiencia Provincial. Se alude a que no concurre en los hechos engaño bastante.

   El auto revocado no integra los hechos probados, y el motivo casacional requiere el respeto de los mismos. El recurrente alude a la falta de engaño bastante, no obstante en los hechos probados se aprecia la existencia del mismo.

   Resumidamente, se indica que el recurrente y su esposa, la coacusada, dirigían una Asociación Cultural, siendo la presidenta esta última. Esta entidad suscribió un contrato con el representante de AFICIONES UNIDAS ASOCIACIÓN DE FEDERACIONES ESPAÑOLAS DE PEÑAS DE FUTBOL para la explotación de la marca de la que era titular la empresa de los acusados ("STAR PINEA", formada por las iniciales Siembra tu árbol) y un contrato para la comercialización de bolsas con semillas con los escudos de AFICIONES UNIDAS. Para dotar de solvencia se sirvieron de fotografías y artículos periodísticos en los que personajes famosos plantaban pinos en distintos eventos deportivos. Para ello buscaron a personas desempleadas y ofertaron su condición de "colaboradores autorizados". Estas personas tenían que rellenar unas bolsitas con semillas de pino, junto con instrucciones para su plantación y un impreso de publicidad de AFICIONES UNIDAS. Al principio, Fidel les suministraba los componentes de la bolsa, para luego tener que abonarle 100 pesetas por bolsa, y a los "colaboradores" se les ofreció entre 15 y 20 pesetas por unidad elaboradas. El recurrente y su esposa exigían, verbal o contractualmente, el cobro de ese dinero mediante recibos domiciliados, por lo que se abrieron cuentas para ese uso exclusivo en sucursales de CAJA MADRID, cuyo número facilitaba el recurrente. Se emitieron así diversos recibos contra estas cuentas. La emisión de un gran número de recibos creó la apariencia de estabilidad, unido a que su esposa era cliente de la entidad bancaria y a su capacidad de convicción, hizo que estas sucursales adelantaran el importe de los recibos antes de que fueran abonados por los "colaboradores". Se indica en los hechos que "esos mismos colaboradores, que sólo ostentaban créditos, permitían que, por idéntico procedimiento, otros colaboradores emitieran recibos contra sus cuentas".

   El 17-2-1001, con el fin de hacerse con el dinero depositado en las cuentas, el acusado y su esposa, habían contactado con sus amigos para que, ajenos a la trama urdida por ellos, emitieran una serie de recibos que constan en los hechos probados. Los recibos no se correspondían con pedidos ni compras realizadas por los colaboradores y fueron adelantados por CAJA MADRID. Alguno fue devuelto por el librado dentro de plazo, resultado perjudicada la entidad al quedar en descubierto tales cuentas; otros muchos, no se devolvieron por lo que el perjuicio lo sufrieron los colaboradores. Los hechos probados recogen el perjuicio económico causado a todos estos.

   En los hechos probados de la sentencia concurre la existencia de engaño bastante. El recurrente participó en el plan ideado para engañar a los "colaboradores" y a la entidad bancaria, y para dotar de solvencia a su negocio, llegó a acuerdos con la ASOCIACIÓN AFICIONES UNIDAS para dotar de seriedad a su propuesta y decidió acudir a una entidad, con la que llegó también a un acuerdo para que le adelantasen dinero. Por un lado, intervino directamente en el aparente "negocio", ofreciendo dinero a estas personas, bajo la promesa de que éstas recibirían una comisión por cada bolsa elaborada que luego le entregaban, primero aportando él mismo el contenido, para luego exigirlas un dinero para así continuar con dicha actividad. Por otro lado, una vez obtenida la confianza, consiguió la apertura de cuentas bancarias vinculadas a este "negocio" y comenzó el movimiento en las mismas; ante ello, la entidad bancaria adelantó importes de los recibos, en atención al tráfico comercial que presentaban, si bien no se correspondía con la realidad. Por consiguiente, el recurrente participó en la maquinación para obtener de los "colaboradores" trabajo y dinero, y de la entidad un crédito dinerario que no tenía intención de devolver, tal y como así se produjo.

   No existe infracción de ley porque en los hechos probados se aprecia la concurrencia de engaño en el que intervino activamente el recurrente, por lo que es responsable a título de autor ( art. 27 y 28 del Código Penal ) del delito de estafa ( art. 248.1 del Código Penal ).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el segundo motivo el quebrantamiento de forma del art. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 248 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Se viene a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) Declaración testifical de las personas captadas como "colaboradores", que indican que quienes le ofrecieron el "negocio" fueron el recurrente y Elisenda . Los testigos indican que después de la entrega de las mil unidades que debían confeccionar, no constaba recibo del resto del abono del material, y tras sus aportaciones de trabajo y dinero, ellos esperaban cobrar un dinero por parte de los acusados.

   2) Prueba documental consistente en los contratos efectuados con estos testigos ("colaboradores"), suscritos por la representación de la sociedad STAR PINEA, unas veces firmados por el recurrente y otras por Elisenda . En los contratos se indica que se entregan mil unidades sin cargo, y los pedidos siguientes serán abonados por el sistema de recibos domiciliados que los propietarios de la marca emiten contra las cuentas bancarias que son facilitadas por los compradores.

   3) Fidel y algunos de los "colaboradores" admiten que fueron a abrir cuentas en el banco para poder trabajar así. Consta, documentalmente, prueba de las cuentas aperturadas y contra las cuales se cargaban los recibos. Como indicaron los testigos, el número de cuenta, el importe de cada recibo y quién debía hacer frente al mismo era indicado por Fidel , y constan documentalmente las listas que Fidel les remitía por fax o personalmente para la elaboración de los recibos. En algunos figura el nombre del "colaborador" su número de cuenta, en otros, el número de bolsitas y el importe por el que debía emitirse el recibo.

   4) Fidel recibía los cheques y el dinero en metálico, según indican los testigos, y era Elisenda quien tenía las cuentas en CAJA MADRID, y a través de los extractos que obran en las actuaciones se reflejan los recibos domiciliados y cheques abonados (folios 317 y siguientes). El dinero de las cuentas de Elisenda provenía de los recibos de los colaboradores (folios 4600 y siguientes, folios 3405 y 3406 -informe de la entidad CAJA MADRID-)

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente y Elisenda idearon un plan consistente en crear la apariencia de un negocio jurídico y ofrecerlo a amigos y conocidos para obtener de ellos una cantidad de dinero; así como una solvencia, de cara a que una entidad bancaria les adelantara el dinero, obteniendo con ello un beneficio patrimonial proveniente del dinero entregado y adelantado por esta última entidad, sin intención de proceder a su devolución.

   En relación con la alegación sobre falta de motivación, el conjunto de pruebas de cargo que hemos relacionado, viene recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Por consiguiente no existe defecto o falta de motivación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo la vulneración del art. 24 de la Constitución , relativo al derecho de defensa. Se alude a que se ha producido la vulneración de este derecho, porque el recurrente fue defendido por un letrado que se encontraba de baja en el momento de las actuaciones y carecía de la pericia necesaria.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. El Tribunal explica en el fundamento de derecho primero A), las circunstancias relativas a la asistencia letrada de los acusados.

El recurrente fue defendido durante la instrucción de la causa por un abogado que se encontraba de baja colegial durante el periodo comprendido entre el 16 de octubre 2008 al 23 de junio de 2010.

Esta alegación relativa a la falta de asistencia letrada fue sometida a la consideración de la Sala, mediante escrito presentado por la representación procesal de los acusados citados el 30 de julio de 2013, y resuelta, rechazando su pretensión, mediante auto de 23 de septiembre de 2013.

El Tribunal de instancia explica que, examinada la causa, se observa un constante cambio de letrados por parte de Fidel y Elisenda . Sin ánimo de ser exhaustivos, han sido defendidos a lo largo de este procedimiento además de por el que se cuestiona, por los abogados Manuel Iglesias Prada, Jesús Morán Martín, Julián López Brea, Pilar de Pablos López y Mª Dolores Fernández Campillo. Así se dice lo siguiente:

" Elisenda , mediante escrito fechado el 3 de abril de 2009 designó a Santiago en sustitución de Fátima ; mediante providencia de 22 de abril se le tuvo por personado; el 23 de abril compareció en el Juzgado en nombre de Elisenda y de Fidel para ser notificado de la providencia y presentó en nombre de ambos un escrito el 2 mayo de 2009, aportando documental y solicitó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en el año 2001 y la devolución de la fianza por importe de 6.000 ptas. prestada para su puesta en libertad. El 3 de mayo de 2010, se dictó providencia teniendo por designada a la letrada Mª Dolores Fernández Campillo en defensa de Fidel y Elisenda tras tener conocimiento la Instructora de la denuncia formulada por Fidel , contra el abogado Santiago . (Así consta en los folios 4407, 448, 444, 4674 y siguientes, 4677, 4772 y siguientes y 4756). Su actuación, corta en el tiempo, se ajusta perfectamente a los cánones técnico-jurídicos y no les ha generado indefensión alguna".

El recurrente se limita a considerar que ha existido indefensión porque no ha sido debidamente asistido por letrado. Ahora bien, no consta en las actuaciones una falta de asistencia letrada por parte del recurrente según lo relatado. No consta una situación de indefensión derivada de una concreta actuación procesal ante la falta de asistencia letrada. Como indica la STS 263/2013 : "El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del Art. 24 CE . la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC. 109/2002 de 6 de mayo , 141/2005 de 6 de junio 160/2009 de 29 de junio ). Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio )".

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en cuarto lugar la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente considera que ha existido un error en la apreciación de la prueba, aludiendo a que no es posible extraer de la prueba el elemento subjetivo del delito de estafa.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El recurrente no concreta la prueba documental de la que cabe inferir que no concurre el elemento subjetivo del delito de estafa. El presente motivo casacional requiere apoyo en una prueba documental literosuficiente, y no constan en el recurso los documentos sobre los que basa su pretensión. Por otro lado, insiste en la ausencia de prueba de cargo, por lo que nos remitimos a lo dicho.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Elisenda

A) Se alega en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

3. Nos remitimos al conjunto de pruebas expresadas en el primer razonamiento jurídico de esta resolución, y que demuestra que la recurrente actuaba conjuntamente con Fidel , engañando a los "colaboradores" y a la entidad bancaria.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente y Fidel , engañaron a aquellos a quienes ofrecieron el "negocio" ficticio. Es más, la propia recurrente era quien figuraba como titular de las cuentas bancarias beneficiadas por los recibos emitidos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21.6 del Código Penal (atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas).

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El Tribunal estima que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No se trata la cuestión relativa a las dilaciones indebidas por cuanto no se propuso con anterioridad. Por otro lado, se alude a que la instrucción la causa ha durado nueve años, dictándose auto de apertura del juicio oral en mayo de 2010, y celebrándose el juicio en febrero de 2014.

   Ahora bien, no se indican por la recurrente los periodos concretos de paralización debidos a una incorrecta o defectuosa gestión de la causa e imputables a la Administración de Justicia. Hay que señalar que la causa es compleja, posee múltiples perjudicados y testigos, una gran abundancia de prueba documental y financiera, todo ello a los efectos de averiguar la trama urdida por la recurrente y Fidel ; ello justifica su duración. Por todo lo cual, no cabe apreciar la atenuante propuesta. Es más, conforme a los arts. 248 , 249 250 del Código Penal , la pena a imponer se comprende entre uno y seis años de prisión, y multa de seis a doce meses. La pena definitivamente impuesta a la recurrente, se sitúa dentro de la mitad inferior de dicho margen. Por lo tanto, conforme al art. 66.1.1º del Código Penal , la aplicación de la atenuante pretendida, no afectaría a la pena impuesta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Ascension ,

   Eva

   e Modesta

A) Se alega en primer lugar la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por "cuanto a la no aplicación de la pena de los delitos por los que son absueltos los imputados por esta acusación particular". Los recurrentes también solicitan una mayor indemnización a la otorgada en la sentencia, y la responsabilidad civil de CAJA MADRID.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como sostiene la STS nº 396/2002 de 1-3 , "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

3. Se pretende por los recurrentes una nueva valoración de la prueba en orden a apreciar la responsabilidad penal en el delito de estafa antes comentado, respecto a otras personas señaladas como imputados, Elisabeth y Loreto . Conforme a la jurisprudencia de esta Sala no cabe una nueva revisión de las pruebas contra los acusados absueltos. En este caso, el Tribunal analiza las pruebas de cargo que se presentaron contra ellos en el fundamento de derecho cuarto, y determina que no existió prueba suficiente de su vinculación con el plan y "negocio" efectuado por Fidel y Elisenda .

   Los recurrentes estiman que debían de haberse considerado en la indemnización los perjuicios por lucro cesante y por daño moral. Los recurrentes solicitan 190.000 euros ( Modesta ), 1.800.000 euros ( Ascension ) y 1.800.800 ( Eva ). El Tribunal concede 1.237 euros a Modesta . El Tribunal explica que la pretensión indemnizatoria debe ser rechazada por desproporcionada, careciendo de apoyo probatorio. Se señala que "al tratarse de rendimientos opacos" se desconoce lo que pudieron ganar cada mes los "colaboradores", a lo que hay que añadir que la actividad económica del negocio fue efímera, frente al cálculo ofrecido por la acusación particular sobre cinco años, y sobre un expectativa inviable. Por consiguiente, la indemnización a favor de Modesta se ha determinado conforme a la prueba documental, siendo correcta la no consideración de lucro cesante ni del daño moral por no existir acreditación objetiva del mismo. Por otro lado, se insiste en la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria. El Tribunal explica que no procede la misma porque la actividad económica desempeñada por CAJA MADRID, era un servicio de gestión de cobros de recibos, y no un contrato de descuento bancario. Por consiguiente, la entidad no incurrió en la infracción de las normas o prácticas bancarias y por ello, no es exigible tal responsabilidad conforme al art. 120.3 del Código Penal .

   La STS de 9.4.2012 , entre otras muchas ha declarado que el artículo 120.3º del Código Penal , es interpretado por esta Sala con carácter cuasi objetivo y tendente esencialmente a la satisfacción de las víctimas del delito en cuanto a los perjuicios económicos sufridos, en los que tuvo intervención el abandono por parte del titular del establecimiento de sus deberes, en orden al cumplimiento por sus dependientes o empleados de los reglamentos o disposiciones "... relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Por consiguiente, en los hechos probados debe señalarse la infracción de las normas de diligencia debida por parte de los empleados de la entidad bancaria. En el presente caso, como explica el Tribunal en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, " Fidel se encargó en la fase inicial de generar confianza que pretendía abonando los recibos. Esto hizo que las sucursales de CAJA MADRID, actuaran conforme a lo previsto, adelantando cantidades que no correspondían a negocio alguno, circunstancia que desconocían. Cuando se percatara la entidad de la devolución en un solo acto de recibos de diversos clientes (10) y en el mismo periodo de tiempo, el dinero por ellos adelantado estaría en el patrimonio de Fidel y de su esposa Elisenda , pues ésta había dispuesto de la totalidad de los fondos de sus cuentas". Es decir, en los hechos probados no se aprecia una actividad negligente por parte de los empleados de la entidad bancaria, ya que no se descontaban importes derivados de créditos documentados, sino que se adelantaban importes de recibos domiciliados, conforme a una práctica bancaria, si bien, arriesgada, pero que no estaba prohibida.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar la vulneración del derecho a la imparcialidad judicial. Los recurrentes consideran que se ha producido la vulneración de este derecho porque ha participado en el "Tribunal Juzgador la Magistrada MARÍA TARDÓN", y ésta formó parte de la "Asamblea General de Caja Madrid".

2. La jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación ( STS 342/2014 ). En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

3. En la presente sentencia recurrida fue ponente ROSA MARÍA QUINTANA, formando Sala los magistrados MARÍA DEL PILAR OLIVÁN e IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO. Por consiguiente, la alegación del recurrente no se comprende. Es más, no consta que se haya intentado la recusación previamente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: