SAP Zaragoza 91/2015, 23 de Febrero de 2015
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2015:423 |
| Número de Recurso | 45/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 91/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00091/2015
SENTENCIA núm 91/2015
ILMOS. Señores:
Presidente:
-
PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
-
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a veintitrés de febrero del dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2015
, en los que aparece como parte apelante (dte), CERNEY S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ITZIAR MOROS HERRERO; y asistido por el Letrado D. FERNANDO POZO REMIRO; y aparece como parte apelada (dda.), BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; y asistido por la Letrada D. ANA BELÉN BLASCO CEBOLLA; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. . ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 170 dictada en fecha 26 de noviembre del 2014, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- desestimando la demanda interpuesta por Cerney S.A. contra Bankinter S.A., debo absolver y absuelvo a estos últimos con imposición de costas a la parte actora".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante, CERNEY S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos (2 tomos de 758 folios), junto con 3 CD de soporte de grabación; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero del 2015.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Motivos de recurso
Ejercita la actora en la presenta causa una acción de nulidad y de anulabilidad tendente a dejar sin efecto la ejecución de un contrato de cobertura de tipos de interés celebrado, por estimar que la información suministrada por la demandada fue insuficiente, se incumplió la normativa legal al efecto y se determinó el error en el consentimiento de la actora; alternativamente, interesa la nulidad del contrato por falta de causa o, en su caso, por falsedad de la causa. La demandada alega que se cumplió la normativa al efecto, que la información era clara, completa y veraz y que no existió error relevante imputable a la información suministrada y que existió causa del contrato.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba en cuanto existe defecto de información sobre la verdadera naturaleza y complejidad del contrato, que se ha infringido la normativa MIFID, no se ha respetado correctamente la carga de la prueba en cuanto la acreditación del suministro de la información corresponde a la entidad de crédito, no se ha explicado precontractualmente determinados aspectos sobre la cancelación del contrato, ni sobre la previsión de subida de tipos de interés, sino que se ofreció como un seguro y además, dada la existencia de la causa invocada -un pasivo financiado a interés variable acorde con el nominal del producto y la cobertura imperfecta que el mismo daba a la de la actoratenía un componente especulativo.
La demandada mantiene los argumentos de la instancia.
Normativa aplicable a efectos de la información exigible
Se trata de dos contratos de permuta de tipos de interés, denominado Interes Rate Swap (IRS) y celebrado el 3 de marzo de 2007 y el 1 de julio de 2009, suscrito junto con la cancelación del anterior.
Se hallaba el primero sometido al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No era aplicable al caso todavía el RD 217/2008, de 15 de febrero. Solo el segundo estaba sujeto a la normativa MIFID, si bien también el primero tenía las exigencias de información de la normativa anterior.
Al segundo, era aplicable, dada la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.
En cuanto a su naturaleza se trata de un contrato de intercambio de tipos de interés en los términos pactados y que tiene función de cobertura sobre un pasivo financiado, sobre estas premisas de la demandada, la actora cuestiona tanto la inexistencia de vicio de consentimiento, como, a la vista de la imperfecta cobertura que el producto produce y la inexistencia de pasivo, que no existe causa o esta es falsa.
Es reiterada la doctrina de esta Sala respecto a la existencia de vicio o defecto alguno del consentimiento en la comercialización de productos bancarios que:
-Respecto a la existencia o no de información suficiente y la carga de la prueba de la existencia de información la carga de la prueba del suministro de la oportuna información precontractual corresponde a la entidad, doctrina reiterada por esta Sala y de la que arranca el juez a quo .
-En segundo lugar, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012, reiterada, entre otras por las de 14 de mayo, 23 de julio y 22 de octubre del año 2013 se declaró que:
"La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que:
"V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayoexige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
El TS, sin abandonar esta doctrina del error, respecto al deber de información sobre los productos bancarios y las consecuencias de su incumplimiento por la entidad ha declarado en sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 que:
"A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
-
El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
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El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
-
La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues...
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