SAP Asturias 74/2015, 3 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:522 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 74/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00074/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0004794
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415 /2013
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: BEATRIZ AMIGO GONZALEZ
Recurrido: Silvia
Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ
Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES
SENTENCIA NÚM. 74/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a tres de marzo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000415 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., entidad representada por el Procurador de los tribunales, Sr./
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JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ AMIGO GONZALEZ, y como parte apelada, Silvia, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES, sobre "nulidad contrato de suscripción de participaciones preferentes", siendo Magistrada Ponente la Ilmo./Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por Dª Aída Fernández-Pahino Díez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Silvia, frente a "BANKIA, S.A.", declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes "Cajamadrid 2.009", concertado entre las partes en fecha 22 de Mayo de 2.009; procediéndose a la recíproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del referido contrato, con devolución a la demandante del capital invertido, más sus intereses desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y con entrega al demandado de los títulos en posesión de aquélla, objeto del canje de las participaciones preferentes, y de los rendimientos devengados, con los intereses de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos.
Asimismo, condeno a "BANKIA, S.A." a las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de febrero de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La demandante, Dña Silvia, ejercita en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción dirigida a que se declare la nulidad de la orden de suscripción de 300 participaciones preferentes "CAJA MADRID 2009" realizada por la demandante el día 22 de mayo de 2009, por importe total de 30.000 euros, con efecto de la operación o fecha de valor de la operación el 7 de julio de 2009, por haber concurrido error en el consentimiento por parte de la suscriptora, lo que conduce consecuentemente a la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas objeto del mismo con sus frutos y el precio con sus intereses. Subsidiariamente, acción resolutoria del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con indemnización de los daños causados, y por último, acción resolutoria del contrato de depósito o administración de valores, asociado a la cuenta de valores 411100063736.
La parte demandada, "BANKIA S.A.", contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, alegando resumidamente la inexistencia de dolo y de error en el consentimiento y que, en todo caso, el error sería inexcusable, así como inexistencia de incumplimiento contractual por falta de información.
La sentencia de instancia estima la petición principal de la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes "CAJA MADRID 2009" celebrado el día 22 de mayo de 2009, procediéndose a la reciproca restitución de las prestaciones objeto del contrato, con devolución a la demandante del capital invertido, más sus intereses desde la fecha de suscripción de la orden de compra y con entrega al demandado de los títulos en posesión de aquélla, objeto del canje de las participaciones preferentes y de los rendimientos devengados, con los intereses de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos. Con imposición de costas a BANKIA S.A.
Contra dicha resolución se alza "BANKIA S.A.", que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la misma y se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Ha quedado debidamente acreditado que el día 22 de mayo de 2.009, Dña Silvia, dio a "CAJAMADRID" orden de suscripción de 300 participaciones preferentes "CAJAMADRID 2009", por valor de
30.000 euros (documento nº 1 de la demanda). Dichas participaciones cotizaban en el mercado español de renta fija (AIAF), con el carácter de valores perpetuos, es decir, sin fecha de vencimiento, si bien desde el día 7 de mayo de 2.010 hasta el 25 de abril de 2.012 no hubo cotización.
Por lo que refiere al concepto y naturaleza de las participaciones preferentes se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 23 de julio de 2013, 27 de marzo (respecto a participaciones de Unión Fenosa comercializadas por la entidad recurrente ), 4 de abril, 14 de julio y 3 de noviembre de 2014, en las que señalábamos que: Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.
En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.....que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a
partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.....que cotizan...
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Adquisición de participaciones preferentes por personas con discapacidad
...SAP de Madrid, de 28 de noviembre de 2017 (JUR 2018\44196), SAP de Barcelona, de 16 de mayo de 2017 (JUR 2017\197233), SAP de Asturias, de 3 de marzo de 2015 (JUR 2015\99274), SAP de Pontevedra, de 4 de abril de 2013 (AC 2013\497). Este extracto jurisprudencial parece tener su origen en el ......