ATS, 18 de Marzo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, susceptible, en consecuencia, de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal en la forma establecida en la DF 16ª LEC .

2. En la demanda -interpuesta por la mercantil ahora parte recurrida contra el banco hoy recurrente- se ejercitó una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y de cinco contratos de confirmación de permuta financiera suscritos entre el 16 de noviembre de 2004 y el 25 de septiembre de 2007, el último de ellos con efectos a partir de 15 de julio de 2009, basada en la existencia de error en el consentimiento prestado por el representante legal de la mercantil demandante.

3. En la sentencia de primera instancia se estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de los referidos contratos y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó dicho recurso de apelación y se confirmó la nulidad del contrato.

   En esta sentencia se contienen -en lo esencial- las siguientes declaraciones: i) el producto fue ofrecido por la entidad bancaria con unas condiciones no negociables; ii) la información contenida en la publicidad es ambigua pues se presenta como un producto dirigido a la protección frente a las subidas de interés y se utiliza una terminología propia de una seguro indicando que la contratación no supone desembolso de prima; iii) la documentación contractual no se especifica la fórmula aplicable a la cancelación anticipada; iv) no consta que se le enseñase al cliente un cuadro de simulación de las consecuencias de la contratación en función de los distintos tipos de interés, ni sobe la cancelación anticipada; v) en consecuencia la información fue deficiente, el cliente no contó con los datos necesarios para decidir sobre la conveniencia o no de contratar, no se puede trasladar al cliente el deber de conocer el riesgo del producto, ya que contrata con la confianza que le merece la entidad bancaria, el hecho de suscribir varios contratos sucesivos no implica por si mismo que hubiera cesado la causa de nulidad; la aceptación de liquidaciones positivas no es un acto propio que impida instar la nulidad al apercibirse del error.

4. El escrito de interposición de los recursos se formula en los siguientes términos:

   1. El recurso de casación se plantea al amparo del artículo 477.2.3º LEC , por existencia de interés casacional en la modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articulan cinco motivos:

      En el motivo primero, basado en la vulneración de los artículos 1269 y 1270 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error en el consentimiento de uno de los contratantes provocado por dolo del otro contratante, dado que en la sentencia recurrida no hay la más mínima referencia a los presupuestos fácticos del dolo contractual, cuales son la existencia de maquinaciones engañosas o conductas insidiosas y la inducción a realizar el negocio, pues la conducta del banco recurrente no es asimilable al dolo.

      En el motivo segundo, basado en la vulneración de los artículos 1269 y 1270 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento, dado que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigibles, pues debe ser esencial, excusable, sustancial y derivado de actos desconocidos, lo que no sucede en el litigio en especial cuando consta firmado el reconocimiento de aceptación de los riesgos del negocio y de su cancelación anticipada, y se incide especialmente en que en la sentencia recurrida no se ha analizado el carácter excusable del error.

      En el motivo tercero, basado en la vulneración de los artículos 1269 y 1270 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el carácter excepcional del error y la presunción de validez de los contratos.

      En el motivo cuarto, basado en la vulneración de los artículos 7.1 , 1311 y 1313 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios y confirmación de los contratos, pues entiende el banco recurrente que es de aplicación al caso ya que se suscribieron varios contratos sucesivos después de recibir liquidaciones positivas y negativas.

      En el motivo quinto, basado en la vulneración del artículo 6.3 CC se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la moderada aplicación de la nulidad derivada de la infracción de norma imperativa.

      Además se alega con carácter previo a la formulación de los motivos la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, exponiendo que se han generado dos líneas de resolución de esta clase de asuntos sobre la suficiencia de información contenida en el contrato, su funcionamiento y las advertencias sobre sus riesgos, y se expone que para unas Audiencias Provinciales la información contenida en el contrato y la aceptación de sus riesgos son suficientes, mientras que otras Audiencias Provinciales exigen un mayor esfuerzo de información exigiendo que el cliente conozca los factores determinantes de las fluctuaciones del Euribor y las previsiones de evolución de futuro.

   2. En el recurso extraordinario por infracción procesal se alegan dos motivos en los que se denuncia, respectivamente, la infracción de los artículos 24 CE y 217 LEC , por valoración arbitraria de la prueba documental y testifical y de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución las partes han efectuado las siguientes alegaciones:

   El banco recurrente expone que las infracciones denunciadas en los motivos primero y quinto del recurso de casación sí se atienen a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que en el motivo segundo sí se ha acreditado la existencia de interés casacional sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para apreciar error en el consentimiento, en el motivo tercero se acredita el interés casacional que deriva de la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre el carácter excepcional de la acción de nulidad del contrato por error pues en ella no se indica prueba alguna que permita desvirtuar la presunción iuris tantum de validez de los contratos; y el planteamiento del motivo cuarto respeta los hechos probados pues lo que se plantea es su valoración jurídica; continúa el banco recurrente exponiendo que el recurso extraordinario por infracción procesal cumple los requisitos necesarios para ser admitido y concluye exponiendo que la inadmisión de los recursos vulneraría el derecho de tutela efectiva.

   Además, el banco recurrente denuncia defectos de motivación de la providencia dictada el 14 de octubre de 2014, en la que se otorga a las partes el trámite de audiencia, por considerar que no permite conocer la razón por la que la Sala considera la posibilidad de que concurra en los motivos segundo y tercero de casación la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional.

   La representación procesal de la parte recurrida expone que deben apreciarse las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado en segunda instancia en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC ; esto implica que, en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación según se examina a continuación.

   En los motivos primero y quinto incurren en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, lo que implica, además, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional. En la sentencia recurrida no se declara el dolo contractual del banco recurrente ni la nulidad del contrato por infracción de norma imperativa, que son las dos cuestiones sobre las que en dichos motivos se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo que difícilmente puede haberse producido al no ser aquellos temas el criterio de enjuiciamiento determinante de la nulidad de los contratos.

   En los motivos segundo y tercero concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional, pues ambos motivos se desarrollan en términos abstractos, desconectados del enjuiciamiento que se ha efectuado por la sentencia recurrida, ya que -por lo que respecta al motivo primero- en ella se examina la concurrencia de los elementos que, con arreglo a la doctrina de esta Sala, permiten declarar el error vicio del consentimiento; cuestión distinta es que el banco recurrente quiera impugnar el enjuiciamiento de la concurrencia de estos requisitos, en especial como deriva del motivo, el referido al carácter excusable del error; pero tampoco puede tenerse en cuenta esta perspectiva de impugnación de la sentencia pues el motivo se desarrolla eludiendo uno de los elementos fácticos tomados en consideración por la sentencia recurrida, cual es la información ambigua e incompleta que se le transmitió al cliente. Y, por lo que respecta al motivo segundo, la invocación de la doctrina de esta Sala sobre el criterio restrictivo que debe presidir el enjuiciamiento del error como vicio del consentimiento anulatorio del contrato tampoco resulta idónea para acreditar la existencia de interés casacional de una sentencia -como es la recurrida- que ha declarado la concurrencia de los presupuestos del error, por considerar acreditado que el cliente no supo la naturaleza y riesgo del contrato que firmaba, pues esa doctrina solo establece un parámetro de enjuiciamiento que se cumple formalmente siempre que una sentencia considera acreditados los elementos que configuran el error (al margen de su corrección fáctica o jurídica).

   Lo cierto es que en ambos motivos lo que el banco recurrente plantea es la efectividad absoluta, objetiva, de las cláusulas del contrato relativas a las advertencias sobre el riesgo y su asunción por el cliente así como el contenido de su anexo, es decir que la literalidad de ciertas cláusulas del contrato -al margen de cualesquiera otras circunstancias concurrentes- impida el ejercicio de una acción de nulidad por error vicio y sobre esta cuestión no se ha justificado la existencia de interés casacional; es más, estos motivos se desarrollan al margen de la controversia realmente suscitada, pues en ellos se prescinde de la relevancia que en la apreciación del error debe tener la declaración de la sentencia recurrida sobre actuación del banco recurrente al cumplir de forma irregular el deber de información, cuestión con un aspecto, además de fáctico, jurídico que no ha sido impugnada en el recurso de casación.

   En el motivo cuarto concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , ya que el motivo se basa en un hecho no declarado probado en la sentencia recurrida, lo que implica, además, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, pues el planteamiento de la vulneración de la doctrina de esta Sala sobre los actos propios y la convalidación del contrato se basa implícitamente en el hecho de que la mercantil demandante al suscribir las sucesivas confirmaciones del swap ya conocía los verdaderos riesgos del contrato y con conciencia de la inicial causa de nulidad consintió las mismas, así como que consintió las liquidaciones negativas, hecho este último que no se declara en la sentencia recurrida que, por ello, solo se pronuncia sobre la irrelevancia de la aceptación de las liquidaciones positivas como acto propio que convalida el contrato.

   Conviene aclarar, puesto que en las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, al defender la admisibilidad de este motivo cuarto, el banco recurrente reclama su derecho a que se modifiquen los hechos a través del recurso extraordinario por infracción procesal, que en ningún momento se ha planteado en dicho recurso extraordinario un motivo dirigido a poner de manifiesto el error de la sentencia recurrida al no declarar acreditado que en el momento de las sucesivas renovaciones el swap el cliente conocía el verdadero riesgo y que el cliente había aceptado ya liquidaciones negativas, pues la única referencia que en recurso por infracción procesal hay al respecto es que la demandante conocía el funcionamiento del contrato y que podía haber liquidaciones positivas y negativas, lo que no implica por sí mismo que conociera el verdadero riesgo, como pone de manifiesto la sentencia recurrida cuando constata que no se subsanó la insuficiencia inicial de información en las sucesivas renovaciones.

   Cuarto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC , no obstante lo cual -para más completa tutela del recurrente que reclama su derecho legítimo a la modificación de los hechos a través del recurso por infracción procesal- conviene precisar que en el motivo primero de dicho recurso no se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de la prueba por la sentencia recurrida y que lo que pretende el banco recurrente es que se tengan en cuenta ciertos elementos fácticos que favorecen su posición en el litigio, lo que implicaría que esta Sala tuviera que realizar una revisión íntegra de la valoración de la prueba imposible en un recurso extraordinario que no constituye una tercera instancia, y en el motivo segundo tampoco se ha acreditado la vulneración de las reglas de la carga de la prueba, pues la sentencia recurrida solo ha hecho recaer en el banco la carga de la prueba de la información y no la inexistencia del error, y ha considerado acreditado -por los elementos fácticos que en ella se describen- el error.

   Quinto.- Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir para agotar la respuesta al recurso que el criterio seguido en la sentencia recurrida sigue la línea jurisprudencial marcada por esta Sala en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, RC 879/2012 , al considerar esencial el error atendiendo a que está acreditado que el representante legal de la demandante no conoció el verdadero riesgo asumido, y también se ajusta a esa línea jurisprudencial la consideración del error como excusable atendiendo al incumplimiento por el banco del deber de información al cliente.

   Es cierto que esta Sala ha desarrollado esta doctrina en procesos sometidos a la normativa MiFID, no incorporada al ordenamiento jurídico español cuando se suscribieron los contratos litigiosos (aunque el último de ellos tenía previsto desplegar sus efectos ya bajo si vigencia), pero lo es igualmente que esta Sala ya en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , se pronunció sobre el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , en la que, además, se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

   Resta por precisar que la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria no permite el acceso al recurso. Como ya ha declarado esa Sala (ATS de 3 de septiembre de 2013, rec. 840/2012 ), para que esta excepción de notoriedad opere la recurrente debe haber concretado correctamente el problema jurídico sustantivo, ya que es imprescindible constatar que sobre el mismo no exista jurisprudencia de esta Sala y sí criterios dispares entre las Audiencias Provinciales, que -al menos de forma indiciaria- también deben quedar acreditados en el escrito de interposición, pues de otro modo nada justificaría aplicar esta excepción; por esa razón su mera alegación por las partes no supone de forma automática la admisión del recurso. Esta alegación no puede ser utilizada para eludir la carga de justificar el elemento del interés casacional.

   En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el planteamiento del recurso exige el respeto a los hechos probados y a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que el recurso de casación no se configura al margen del interés de la parte recurrente, y la acreditación de que en la jurisprudencia contradictoria alegada se examina un problema jurídico sustantivo idéntico, ya que no basta que se refieran a un tema tangencialmente relacionado con el examinado en la sentencia recurrida -aunque tengan como fundamento la misma norma sustantiva-, caso en el que la Sala no puede cumplir la función de fijación de doctrina y desaparece la justificación de la excepción.

   En el caso, la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales se plantea al margen del contenido de la sentencia recurrida, en la que no se dice que la obligación de información del banco debiera abarcar el conocimiento de los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables de futuro, sino que la sentencia recurrida solo se refiere a la obligación de información del banco del verdadero riesgo de la operación de swap .

   Por tanto, de nuevo ha de insistirse que la sentencia recurrida no se opone a la reciente doctrina de esa Sala fijada en la sentencia del Pleno antes citada y, a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, conviene señalar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que - más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   Finalmente, para agotar la respuesta a las alegaciones del banco recurrente, debe dejarse constancia de que la providencia en la esta Sala puso de manifiesto a las partes la posible concurrencia de causas de inadmisión se ajusta a las exigencias de los artículo 483.3 y 473.2 LEC y no causa indefensión al banco recurrente como lo demuestra el hecho de que dado amplia respuesta a las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se le pusieron de manifiesto. El trámite de audiencia no es un trámite de impugnación adelantada del posible criterio de esta Sala, lo que sucede es que cuando el planteamiento del interés casacional prescinde -como es el caso- de uno de los elementos de la controversia (la falta de información), se convierte en artificioso.

   Sexto.- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. Procede imponer al banco recurrente las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .