STS 140/2015, 4 de Marzo de 2015

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Orihuela, instruyó Procedimiento del Jurado, nº 1/10, contra Constantino , por delito de asesinato, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, tramitado con el nº 7/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "El acusado Constantino , nacido en Alemania el NUM000 .1949, con carta de identidad alemana nº NUM001 y sin antecedentes penales en España, en hora no determinada, pero aproximadamente entre las 00,00 horas y las 02,00 horas del día 16 de junio de 2010, encontrándose en el establecimiento café bar La Corona, sito en la Avenida del Pino nº 62, local nº 1 de la Urbanización Pinar de Campoverde, término de Pilar de la Horadada, de forma sigilosa y a traición, sin que la misma pudiera defenderse, golpeó con un objeto contundente en repetidas ocasiones en la parte posterior de la cabeza y zona frontal izquierda, a Milagros , cuando ésta se encontraba en la cocina del establecimiento limpiando, causándole la muerte por traumatismo craneoencefálico severo por destrucción de centros vitales encefálicos.

El cadáver de Milagros fue encontrado sobre las 07,00 horas del día 16 de junio de 2010 en la cocina de dicho establecimiento, presentando seis heridas contusas en el plano posterior de la cabeza.

El acusado tenía la mañana del día 16 de junio de 2010, restos de sangre seca en la oreja izquierda, que fueron apreciados por Azucena , empleada de la farmacia situada enfrente del café-bar La Corona, recogiendo una muestra de la misma mediante hisopo, especialistas en Policía Judicial de la Guardia Civil del Laboratorio de Criminalística de Alicante, el día 17 de junio a las 14.00 horas, y que una vez analizada contenía una mezcla del perfil genético de la víctima y del acusado. En el hisopo recogido en el acceso a la puerta de la cocina del interior del establecimiento, aparece también esa mezcla de perfiles genéticos. La muestra recogida en el suelo consiste en una gota mezcla de sangre y agua, con caída perpendicular al suelo, y no por proyección, apareció una mezcla de perfil genético del acusado y de la víctima. En el interior del cajetín de la caja registradora del establecimiento La Corona, se halló una huella dactilar del acusado al sacar el mismo para simular un robo.

El acusado Constantino fue visto el día 16 de junio de 20120, por dos agentes de la Policía Local de Pilar de la Horadada números NUM002 y NUM003 , sobre las 2.00 horas aproximadamente, caminando por la acera del lateral donde se encuentra ubicado el café-bar La Corona, con sentido hacia el interior de la urbanización.

El acusado Constantino y la víctima Milagros , fueron pareja de hecho desde septiembre de 2008 hasta marzo de 2009, habiendo convivido juntos desde diciembre de 2008. Con posterioridad a la separación habían hablado de volver a vivir juntos.

La víctima Milagros había nacido el día NUM004 de 1949 en Alemania, estaba divorciada y no tenía hijos ni parientes cercanos. La administradora de su caudal hereditario es María Virtudes ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento. Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Milagros , representados por María Virtudes adminstradora del caudal hereditario, en la cantidad de 120.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se abona al acusado Constantino , la totalidad del tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa, en el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad."

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesad del condenado, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Alicante, con fecha 5 de junio de 2014, en el recurso de apelación nº 8/2014 con el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO GARCÍA BALLESTER en nombre y representación de D. Constantino .

SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.

TERCERO: Imponer el pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia a la parte apelante."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE .

2. - Con idéntico amparo legal que el anterior denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 de la LECrim .

4. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . Por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente.

5. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ,. por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 139 del CP .

8. - Por infracción por indebida aplicación del art., 138 del CP y con amparo en del art. 849.1 de la LECrim .

9. - Con el mismo amparo legal que el precedente, denuncia infracción por indebida aplicación del art. 66 del CP ., en relación con el art. 120.3 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de febrero de 2014.

1.- Con indiscriminada cita de la totalidad de garantías establecidas en el artículo 24 de la Constitución , el primero de los motivos denuncia: a) que se llevó a cabo la obtención de muestras de material biológico sin asistencia al ahora recurrente por parte de Letrado; b) que son cuestionadas las garantías que "habría que adoptar" para la preservación de las pruebas, incluyendo la específica formación de los funcionarios policiales que practican esa obtención de muestras y c) que no se atribuyó al mismo la condición de imputado desde el inicio, con el efecto de privarle del estatuto de defensa correspondiente.

2. - Tal alegato fue, al menos en su mayor parte, objeto de recurso de apelación. Y rechazado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la resolución sobre la que versa esta casación.

La sentencia recurrida ante nosotros subraya que, en el tiempo de obtención de las muestras, no existían indicios que predicaran la eventual responsabilidad penal del ahora recurrente. Su relación con la víctima y con el escenario aconsejaba la disponibilidad de su perfil genético para contraste con los hallados en restos habidos en el lugar. Pero no más como indicio de responsabilidad que como criterio que permitiera discriminar, entre los allí obtenidos, los atribuidos al ahora recurrente de los pertenecientes a desconocidos, a someter eventualmente a investigación.

Así pues, no cuestionándose el otorgamiento de consentimiento por el ahora recurrente, ni que se encontraba sin ser sometido a detención al tiempo del mismo, es claro que ni era necesaria la asistencia de Letrado ni hubo retraso en conferirle la condición de imputado.

Por otra parte, en lo que concierne a la obtención de muestras sobre restos de sangre visible en la oreja del recurrente, ha de advertirse que el régimen de garantías difiere de la obtención de las muestras indubitadas a obtener del cuerpo del investigado. Aquella mancha de sangre era un vestigio que se encontraba sobre el cuerpo del recurrente. Pero una muestra dubitada. No equiparable a la obtención de la muestra indubitada obtenida del cuerpo del propio suministrador de la misma, que es la sometida al régimen reforzado de garantías.

En ningún caso se entiende de donde puede derivar la indefensión, ya que el contraste con una muestra indubitada puede repetirse en cualquier momento a solicitud de la defensa. Que no consta formulada. Y a la obtención de las indubitadas ni siquiera podía oponerse por la irrelevancia del consentimiento, cuya ausencia supliría la decisión judicial. Como no se requiere para intervenir efectos o vestigios portados en las prendas de vestir o incluso directamente ubicados sobre, pero, separados del cuerpo de una persona.

El recurrente no especifica a cual de las dos obtenciones dirige sus quejas.

Por otra parte las que consisten en "cuestionar" la eventualidad de una contaminación de la auténtica muestra, por el lugar y tiempo de la recogida, o la falta de cualificación en los funcionarios actuantes, no van más allá de un flactus vocis más comprensible por el ánimo de defensa, que alimenta la fantasía, que por el rigor en la exposición de contenidos concretos verificados. En ningún caso se acredita, ni se describe, la contaminación ni consecuencias atribuibles a escasa formación de los agentes. Y, como ya les recuerda la sentencia recurrida, no existen nulidades "presuntas".

Por otra parte, las referencias del motivo al tiempo en que la Defensa Letrada ha tenido conocimiento de los particulares, que obran en la causa, no son atribuibles sino a la propia defensa. Ésta era posible desde el momento de la detención e imputación. A los pocos días. De ahí que no constando el veto de acceso al procedimiento, ni el rechazo de diligencias solicitadas, no pueda predicarse indefensión diferente de la derivada del concreto celo desplegado por quien en cada momento ejercía la Asistencia Letrada. Desde luego lo que es irrelevante es que la Letrada que asume la defensa "tardíamente", en su propia expresión, pretenda que se prescinda de la oportunidad de ejercicio que dispuso quien prestó la Asistencia con anterioridad.

Respecto a las quejas del recurso sobre denegación de diligencias, versan otros motivos y, al examinarlos, responderemos a lo alegado al efecto.

El presente motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos cuestiona la proclamación de hechos probados, a la que reprocha, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ser incompatible con las exigencias de presunción constitucional de inocencia.

Parte el recurrente de una gratuita, por innecesaria, advertencia: que la decisión del Jurado ha de acomodarse, no obstante ser sus componentes legos, a las exigencias de ese derecho constitucional. Y es innecesario porque quien garantiza el debido respeto a la presunción de inocencia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado no es el Jurado, sino el Magistrado Presidente.

En efecto, éste solamente ha de permitir que el Jurado pase a considerar el objeto del veredicto, que le propone, si antes ha valorado la prueba practicada y colige que la eventualidad de la condena se acomoda a las exigencias de la garantía constitucional. De otra suerte es obligación del Magistrado Presidente disolver el Jurado. Así lo proclama de manera inequívoca el artículo 49 de la LOTJ . Precisamente, caso de estimar que la eventual condena se adecuaría a tal garantía, el Magistrado Presidente viene obligado a exponer en la sentencia las razones que él y no el Jurado, tuvo en consideración para permitir la emisión del veredicto que justifica aquélla. Así deriva del artículo 70.2 de la misma LOTJ .

En todo caso el motivo funda su reproche de inconstitucionalidad en que el Tribunal del Jurado no dispuso de prueba suficiente y el de apelación declaró esa suficiencia sin responder de manera satisfactoria a los motivos del recurso de apelación.

El recurrente pasa a analizar, en la casación, la prueba testifical y los datos indiciarios considerados por el veredicto, calificando de ilógica la inferencia de culpabilidad proclamada.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación,contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - Por las razones expuestas en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia hemos de considerar la validez de los diversos medios de prueba sobre los que se conformó la decisión del Magistrado Presidente para autorizar la emisión de veredicto. Y, en consecuencia, los medios de prueba considerados por el Tribunal para emitir el mismo en sentido condenatorio.

   La suerte del motivo es tributaria, por ello, exclusivamente de las razones expuestas por la sentencia de apelación, aquí recurrida, para confirmar la adecuación a la garantía constitucional de la sentencia recurrida.

   Dicha sentencia proclama la suficiencia de los siguientes elementos para concluir la proclamación de hechos probados: a) que en una mancha de sangre ubicada en la oreja del acusado se encontraron restos biológicos con el perfil genético del acusado mezclado con el de la víctima; b) que esa mancha fue detectada por una testigo a las pocas horas del hecho al ver al acusado; c) y otra mancha de sangre situada a la entrada de la cocina ¬escenario del crimen¬ muestra también perfiles genéticos del acusado, cuya presencia es pericialmente atribuida a una caída en vertical, no proyectada, atribuible a la acción de lavarse, en el escenario de los hechos; d) la declaración de agentes de la policía local le sitúan también en el escenario de los hechos y con proximidad temporal a éstos y e) la relación económica con la víctima y la violencia de los hechos que sugiere una motivación pasional.

   La propia LOTJ proclama un canon de exigencia, vinculada a la garantía constitucional de presunción de inocencia, cuando establece como motivo que justifique la apelación la falta de toda base razonable de la condena.

   En el presente caso las razones dadas por la sentencia de apelación, que es la aquí recurrida, están revestidas de objetividad en cuanto acomodadas a la lógica y a la experiencia al vincular los datos base, acreditados por prueba directa, con la inferida participación del acusado en los hechos que se le imputan.

   La debilidad que se predica de la inferencia no es de recibo. Se dice al respecto que no se especifica la identidad de los testigos que advierten de que el acusado se quedó desvinculado del grupo con el que estaba hacia la hora de los hechos. No niega el recurrente que el acta del juicio refleje tales testimonios. Por lo demás tal identidad es indicada en la sentencia: Casilda , Mercedes y Blanca . La coherencia de tal dato con la credibilidad dada al testimonio de los policías locales es absoluta. En cuanto a la inexistencia de motivos, con no ser determinante para excluir la justificación de la inferencia, no es total, si atendemos a la consideración pasional de la acción criminal evidenciada por su violencia. Por otra parte es ajena al ámbito de la garantía constitucional la credibilidad dada al testimonio recibido con inmediación por el Tribunal, si no se revelan datos para evidenciar motivos de entidad que justifiquen su rechazo.

   Por el contrario la tesis alternativa, un robo cuyo autor mataría a la víctima, carece de aval que le confiera la entidad suficiente para desvanecer la certeza objetiva del veredicto en duda razonable. Así en cuanto al robo se carece de todo signo. No lo es la alegación de robos en locales próximos, de la que ni siquiera se indica cual sea la prueba. Y, por el contrario, el Tribunal contó con información de expertos policiales que manifestaron la evidencia de simulación torpe de que había ocurrido tal robo. Torpeza que reconduce la hipótesis del móvil a otro, como el pasional. Y en tal caso, como pone de manifiesto el Magistrado presidente en la sentencia de instancia, la falta de indicios de fuerza para lograr el acceso al lugar del hecho vuelve a reforzar la imputación al acusado.

   Así pues debemos dar por satisfechas todas las exigencias que antes expusimos derivadas de la garantía constitucional invocada por el recurrente, cuyo motivo rechazamos.

El tercero de los motivos pretende amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para demostrar un supuesto error en la valoración de la prueba.

Una vez más hemos de recordar que la sentencia que se controla en casación es la dictada en apelación, que no lleva a cabo ninguna valoración de la prueba sino que somete a critica la que efectuó el tribunal del Jurado.

Ese motivo de impugnación -error acreditado por documento- no es alegable en apelación. En ésta solamente cabe discutir si la condena carece o no de toda base razonable. Por ello, tal existencia de documentos acreditativos de error, fuera de aquel motivo -ya examinado en el anterior fundamento jurídico¬ no fue objeto de la sentencia ante nosotros recurrida, no pudiendo por tanto ser objeto de planteamiento en la casación.

1.- El cuarto motivo denuncia, como quebrantamiento de forma la denegación de un medio de prueba que estima era procedente y que afirma fue propuesto y admitido en tiempo y forma, siquiera la práctica fue luego denegada por motivos técnicos, que, sin embargo no impidieron detectar la presencia en lo grabado de los policías locales que depusieron como testigos.

Se refiere al visionado de lo grabado por una cámara situada en el estanco frente al local en el que se produjeron los hechos.

El motivo ya fue alegado en el recurso de apelación que resuelve la sentencia recurrida ahora ante nosotros.

Insiste el recurrente en que ante la afirmación de que la grabación permite ver solamente a los agentes, pero nada más, se plantea la parte que o se le ha sustraído a ésta otra grabación o en aquélla no estaban los policías locales grabados.

La esencialidad del medio de prueba deriva de la trascendencia en cuanto a la credibilidad de la presencia de los policías locales en el escenario de los hechos y del mismo testimonio de éstos.

2. - Ocurre que la sentencia de apelación da cuenta de que el Tribunal Superior, antes de resolver, ha comprobado por sí mismo que efectivamente no se puede reproducir la grabación. Y que lo percibido con ardua dificultad, no permite lograr el objetivo de la propuesta que es excluir la presencia de los policías locales en el lugar que le sitúa la sentencia.

Sin duda la fértil imaginación, que inspira el deseo de defensa, puede llevar a construir conspiratorias en la investigación. Pero, ni éstas gozan de aval alguno, ni, desde luego, permiten destruir la credibilidad dada por el Tribunal del Jurado -Magistrado- Presidente, conforme al artículo 70.2 de la LOTJ , y Jurado en exposición de su veredicto¬ al testimonio de los agentes de Policía Local.

En consecuencia el medio propuesto ni es idóneo, por impracticable, ni es necesario, ya que son otros medios los que llevan a dar el hecho por probado, siendo el propuesto solamente otro dirigido a la credibilidad del testimonio asumido.

Por ello la sentencia de apelación rechazó correctamente este motivo, que ahora desestimamos en casación.

También pretende, en el motivo quinto, el examen de un posible quebrantamiento de forma, reprochando a la sentencia haber incurrido en oscuridad y contradicción en la exposición de los hechos probados.

Examinada la sentencia de apelación, que se recurre ahora en casación, se observa que tal objeto de recurso no aparece entre los allí planteados.

Como ya dijimos la sentencia que puede revisarse en casación es la dictada en apelación. No se denuncia en ésta incongruencia omisiva respecto del objeto de la apelación. Por tanto la ausencia de la cuestión ahora suscitada en la apelación hace inadmisible la consideración en esta casación.

1.- El sexto motivo también se funda en un supuesto de quebrantamiento de forma. Ahora sí tachando de incongruencia omisiva la ausencia de respuesta ¬se supone que habría de ser la dictada en apelación, reiteramos¬ a diversos "puntos": la contaminación de la prueba (sic) de ADN; la valoración de la huella lofoscópica (quiere decir digital) del acusado en la caja registradora, como indicio de simulación de robo; o la falta de concreción de la hora de comisión del delito.

En realidad en éste, como en los demás motivos, la impugnación se centra en una única pretensión: la falta de prueba de la imputación. Y a ella se ha dado respuesta ya cuando examinamos el motivo articulado por el único cauce por el que cabe plantear, en la apelación primero, y en la casación después, la afirmación sobre hechos: el relativo a la cumplimentación de la exigencia derivada de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

2. - En todo caso, a mayor abundamiento, hemos de recordar que el motivo alegado no autoriza a discutir la existencia de respuesta a cualesquiera de los puntos objeto de debate.

   Por un lado la Jurisprudencia, como en la STS nº 148/2014 de 25 de febrero y en la nº 573/2013 de 18 de junio , dice que la queja de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige acudir previamente a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y, en todo caso se requiere que la omisión no sea susceptible de resolución, sin acudir al desproporcionado efecto de la anulación, partiendo, al decidir el recurso, de los datos que la propia sentencia de instancia suministra para poder fundar la decisión al respecto.

   Con gran amplitud y cita prolija de antecedentes, en la STS nº 42/2014 del día 5 de este mes de febrero, recordábamos que este vacío denominado "incongruencia omisiva", o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

   Es evidente que los motivos de la protesta no se refieren a cuestiones jurídicas ni a cosa diversa de meras argumentaciones, que no a pretensiones dejadas irresolutas. Ni se ha acudido al expediente previo de solicitar que se completara la parte supuestamente omitida.

3. - Finalmente, como en el caso anterior, tampoco esta queja fue formulada con ocasión de la apelación, por lo que no es susceptible de plantearse, como cuestión ex novo, en la casación.

   El motivo se rechaza.

1.- En el séptimo de los motivos el recurso plantea una cuestión de vulneración de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este cauce la premisa de la habilitación para la impugnación es que el debate se circunscriba a la subsunción del hecho en la norma penal. Eso sí, del hecho tal como es "dado" por probado en la recurrida. No cabe pues fundar la pretensión casacional en la previa modificación del hecho, a salvo que éste haya sido mudado a consecuencia de otras vías casacionales.

El objeto del motivo es la estimación de concurrencia de la agravante de alevosía. Entiende el recurrente que no era procedente. Y así lo instó en la previa apelación. Los argumentos pasan por afirmaciones fácticas. La relevancia de que la puerta del bar estuviera abierta, la indeterminación del número de agresores, su sexo o la dirección de los golpes, si la víctima se apercibió o no de la agresión y pudo o no defenderse. Se desconoce el medio empleado.

Por otro lado también niega la constancia de una relación susceptible de considerarse presupuesto de la agravante de parentesco.

2. - La sentencia de apelación, que asume la declaración de hechos probados de la recurrida dictada en instancia, parte de que los golpes a la víctima le fueron dados por detrás en la cabeza y de que no se aprecian señales de defensa en la víctima. Asume, como la recurrida en apelación, el informe al efecto emitido por la pericia médico forense. También valora el escenario de los hechos, que califica de reducido, asumiendo la inferencia al efecto, partiendo de que la sangre de la víctima solamente se halla en una zona de la cocina, sin signos de lucha.

   Dado que tales datos de hecho deben permanecer incólumes para la decisión sobre este motivo, es claro que la estimación de la alevosía resulta procedente. Hasta el punto de que el recurso pretende más la modificación del antecedente fáctico que debatir, de permanecer intocado, la procedencia jurídica de la calificación del hecho como alevoso. A este último aspecto nada dedica el motivo de su discurso.

   Por ello el motivo debe ser desestimado.

3. - Y otro tanto ha de decirse en cuanto a la protesta por estimación de la agravante de parentesco.

   En efecto el Jurado estableció que acusado y víctima fueron pareja desde septiembre de 2008 hasta marzo de 2009, conviviendo desde diciembre de 2008, y habiéndose planteado retomar esa relación.

   El motivo no discute que a tal premisa le corresponda la agravación. Lo que discute es que esa relación existiera. Y eso no cabe discutirlo, como dejamos adelantado, en este cauce casacional.

   En este aspecto también hemos de rechazar el motivo.

1.- El octavo motivo por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reitera la impugnación de la agravación por alevosía. Parte ahora de los hechos declarados probados y de la inexistencia en los mismos de la identificación del instrumento con que se producen las heridas letales.

En la tesis del recurrente esa falta de identificación impide considerar que concurre el presupuesto de la alevosía. Éste viene constituido por la utilización de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución si riesgo para el autor procedente de la defensa de la víctima.

El argumento del motivo se ciñe a que no cabe asegurar aquella funcionalidad del medio si el mismo no se conoce. Incluso aventura que tal inconcreción acarrea la de la dinámica del hecho. Y que ésta pudo ser tal que no excluya la muerte ajena al ánimo del autor.

2. - Pues bien, lo que el hecho probado dice es que el recurrente golpeó con un objeto contundente en repetidas ocasiones en la parte posterior de la cabeza y zona frontal izquierda.

   Y aún añade que el autor se acercó de forma sigilosa y a traición a la víctima sin que esta pudiera defenderse.

   Tales hechos han de mantenerse incólumes ya que en este cauce casacional no cabe su modificación. Y , dada tal condición para la estimación del motivo, éste debe rechazarse ante la intrascendencia de la precisa identificación del concreto medio de la agresión letal. Lo relevante es su caracterización como contundente. A lo que, desde luego, ha de añadirse la descripción del modo en que se desenvuelve la agresión. La tipicidad de ésta como alevosa resulta incuestionable.

3. - De ahí que la sentencia de apelación, que, reiteramos, es la aquí sometida a examen, en su fundamento jurídico tercero, con atinada invocación de la doctrina jurisprudencial al respecto, ratifique el criterio de la sentencia del Tribunal del Jurado, argumentado que las características del escenario y de las heridas de la víctima, conforme a la pauta señalada por el informe forense, revelan que ni existió lucha ni la víctima estaba en modo alguno prevenida, por lo que su defensa se infiere razonablemente como imposible.

   Construcción argumental que no desmerece un ápice por el discurso del motivo cuyo rechazo se impone.

El último de los motivos del recurso impugna la individualización de la pena impuesta. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que se vulnera por la sentencia el artículo 66 del Código Penal en relación con el 120.3 de la Constitución .

Sin embargo lo que hace el motivo es una reconstrucción de la fallida serie retórica de razones por las que estima incursa en error la resolución impugnada.

Por un lado con excursos relativos a la capacidad del Jurado para valorar "pruebas indiciarias complejas", que contradice la concepción al respecto del constituyente y del legislativo cuando reintroduce esa institución en nuestro sistema judicial. Por otro, vinculando la suerte toda del entramando argumental del motivo a la inicial arbitrariedad del veredicto, afirmación ya fracasada en los intentados motivos precedentes, que nos relevan de otra consideración en este último intento de la impugnación.

Salvo para reiterar que el cauce casacional elegido obsta toda alegación relativa a la modificación del hecho dado por probado.

De ahí que la pretensión final, aplicar la pena del artículo 138 y no la del 139 del Código Penal , deba ser desestimada.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del presente recurso.