STS 134/2015, 12 de Marzo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Alcobendas instruyó el Sumario con el número 2/2013, contra Felipe ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª, rollo 14/2013) que, con fecha dos de Julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Probado y así se declara expresamente que Felipe , nacido el NUM000 de 1968 y sin antecedentes penales, convivía en el año 2013, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 de Alcobendas, con Gregoria , con la que mantenía una relación sentimental, y con los hijos de la misma, Luis Andrés y Visitacion , esta última nacida el NUM003 de 1997 y que padece un retraso mental por el que tiene reconocida una minusvalía del 72% lo que condiciona gravemente cualquier consentimiento de la misma en materia de relaciones sexuales.

Entre el mes de enero y el 2 de junio de 2013, Felipe con la intención de satisfacer de manera ilícita sus deseos sexuales, y aprovechando la posición que tenía en la relación familiar y la autoridad que ello le daba sobre Visitacion , así como el retraso mental que la misma padece, mantuvo relaciones sexuales con la menor en las que la misma le hacía felaciones, y Felipe le tocaba los pechos y los genitales o le introducía el pene en el ano.

El día 2 de junio del 2013 sobre las 5 horas, Felipe , con la misma intención de satisfacer sus deseos sexuales, se dirigió desnudo a la habituación de Visitacion que se encontraba en la cama, siendo sorprendidos por la madre de la menor, Gregoria , cuando la niña tenía el pene de Felipe a la altura de la boca para realizarle una felación(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 , 2 , 4 y 5 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Se impone a Felipe la medida de seguridad de libertad vigilada prevista en el art. 192 del C.P . por plazo de cinco años, concretándose su contenido en ejecución de sentencia, tal como dispone el art. 106 del C.P . de acuerdo con la propuesta que en su día eleve a este Tribunal el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Se prohíbe a Felipe acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Visitacion , de su domicilio y lugar donde estudie o desempeñe algún tipo de actividad laboral de manera cotidiana cuando esta medida se ejecute, y de comunicarse con ella de cualquier forma por un plazo de quince años.

Felipe deberá indemnizar a Visitacion , a través de su representante legal, en la cantidad de 15.000 euros por daños morales, devengando dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia el interŽres a que se refiere el art. 576 de la LEC .

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Felipe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Previo.- con carácter previo, esta parte va a la realizar un cambio en el orden de las causas anunciadas de recurso por cuanto que en aras a las peticiones que se realizan y al carácter alternativo de preferencia debe prevaler según se ordena a continuación, sin salirse de las causas esgrimidas en el anuncio del recurso de Casación.

1. - Que se corresponden con los anunciados en el anuncio del recurso de casación como motivos quinto y sexto.

   Casación por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1º de la Constitución Española , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva: por denegación de pruebas y falta de motivación en cuanto a la prueba pericial y testificales referidas en el presente escrito en el motivo cuarto y que reproducimos en el presente punto a efectos de economía procesal; y Casación en relación al art. 850, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, siendo que se denuncia la denegación de prueba, mediante auto de fecha de trece de junio de 2014 que había sido puesta de manifiesto con nuestro escrito de calificación, por el que formulamos respetuosa protesta con relación al acuerdo de la Sala, mediante escrito de fecha 17 de junio de 2014, y siendo reiterado como Cuestión Previa pro la defensa en el acto de juicio oral.

2. - Que se corresponden con los enunciados en el anuncio del recurso de Casación como motivo segundo.

   Casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., designado como particulares los documentos que constan transcritos.

3. - Que se corresponden con los enunciados en el anuncio del recurso de casación como motivo tercero.

   Casación por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no resolverse en Sentencia todos los hechos expuestos en la defensa.

4. - Que se corresponden con los anunciados en el anuncio del recurso de casación como motivo cuarto.

   Casación por vulneración de los Derechos Fundamentales al amparo del artículo 852 de la LECRim y 5.4 de la LOPJ por vulnerar el derecho a la Tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 24.1 y 2 de la C .E. en relación con el artículo 53.1 del mismo texto Constitucional, creando indefensión a esta parte por vulnerar el derecho a la Presunción de Inocencia contenida en el citado artículo 24.2 de la C.E . y principio in dubio pro reo. Considera esta representación que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Madrid, desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permite la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del mandante, cuando en este contexto, el análisis que realiza concluyendo sobre las declaraciones de la denunciante, su hija y otros testigos, como prueba de cargo en contradicción con los requisitos necesarios para ello, establecidos por la Sala a la que me dirijo no es suficiente. En este sentido es de reiterar todo lo expuesto en los motivos segundo y tercero del presente recurso.

5. - Que se corresponden con los anunciados en el anuncio del recurso de casación como motivo primero.

   Casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., al haberse infringido los arts. 181.1 , 2 , 4 y 5 , 182 y 74, todos ellos del Código Penal a la hora de imponer condena.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el recurrente, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cinco de Marzo de dos mil quince.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión. Además, libertad vigilada conforme al artículo 192 del Código Penal por un tiempo de cinco años y prohibición de acercamiento y comunicación por quince años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de pruebas y falta de motivación en cuanto a la pericial y testificales. Y al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , por denegación de pruebas propuestas en el escrito de calificación y reiteradas como cuestión previa. Se refiere, en primer lugar, a la pericial propuesta orientada a determinar la edad mental de la menor discapacitada en el momento de los hechos, que podría haber determinado su grado de madurez. La necesidad de la prueba quedó de manifiesto, dice, cuando la perito Blanca manifestó que no había realizado informe sobre la madurez mental de la víctima, habiéndose limitado a reflejar el ya existente, emitido en julio de 2011, es decir cerca de dos años antes. En segundo lugar, a la declaración de varios testigos acerca de la actitud del acusado con otros menores y del grado de confianza que los progenitores de aquellos tienen en el acusado. Y otros testigos que conocían determinadas circunstancias entre el recurrente y su expareja en aquellos momentos. En tercer lugar, petición de nueva exploración a la menor por perito diferente, para determinar la realidad de las manifestaciones y la eventual manipulación en su exploración. Y, en cuarto lugar, documental consistente en denuncia presentada por una de las testigos contra la madre de la menor y oficio al juzgado correspondiente para que remitiera testimonio de esas actuaciones para determinar los hechos concretos de la denuncia y los testimonios habidos en la misma.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, son varias las pruebas que el recurrente entiende indebidamente denegadas. La primera de ellas es la relativa a una pericial encaminada a determinar la edad mental de la menor al efecto de establecer su grado de madurez. Ha de señalarse que, en realidad, lo relevante es la incapacidad para consentir válidamente la realización de actos sexuales propuestos por un tercero en las condiciones que se relatan en los hechos probados. Aunque tal incapacidad se vincule con un retraso mental que determina una edad mental inferior a la que ordinariamente correspondería a la edad biológica. A estos efectos, en la sentencia se declara probado que la menor padece un retraso mental por el que tiene reconocida una minusvalía del 72%, lo que condiciona gravemente cualquier consentimiento de la misma en materia de relaciones sexuales. Y que el acusado conocía este aspecto y se aprovechó del mismo, así como de su situación en la familia, como pareja de la madre de la menor. El Tribunal valora expresamente la declaración del perito Pablo Jesús , que realizó la exploración a la menor y emitió un informe, folio 134, que fue ratificado por la otra perito Santiaga , compareciendo ambos en el plenario, apreciando en la menor un retraso mental irreversible, con una edad mental más cercana a los seis que a los doce años, sin que supere esta última ni en el caso de recibir instrucción, con limitación de la memoria y para la expresión de los recuerdos, condicionando gravemente cualquier consentimiento en materia de relaciones sexuales. La prueba pericial versó, pues, sobre la capacidad de la menor para prestar consentimiento a la relación sexual, dado su retraso mental, e incluso el dictamen pericial se refirió a la edad mental, por lo que no era precisa una nueva pericial sobre ese aspecto.

3. En segundo lugar, se refiere el recurrente a la declaración de varios testigos que fue denegada por el Tribunal. Se trataba, por una parte, de unas personas que declararían acerca de la actitud del recurrente respecto de los hijos menores de aquellos, y del grado de confianza que tenían en él. La cuestión no es decisiva para el enjuiciamiento de estos hechos. Pues un comportamiento adecuado respecto de otros menores es compatible con los hechos que se declaran probados, que no implican una actitud general de tendencia al abuso sexual sobre menores. Además, en la sentencia ya se recogen las manifestaciones de un testigo ( Eliseo ) en ese sentido, por lo que no eran precisos los demás que había propuesto. Por otro lado, respecto a los demás testigos a los que se refiere en el motivo, no se precisa acerca de qué pretendía que declararan, por lo que no es posible analizar aquí la eventual trascendencia de la prueba denegada.

4. En tercer lugar, pretendía el recurrente que se realizara una nueva exploración a la menor por perito diferente, para determinar la realidad de las manifestaciones y la eventual manipulación en su exploración. En la sentencia, el Tribunal de instancia refleja que en el curso de la práctica de la prueba en el plenario, en presencia de todas las partes, se procedió al visionado de la grabación de la exploración practicada por perito psicólogo en la fase de instrucción, sin que ninguna de las partes interesara entonces la presencia o participación de otros peritos, pudiendo entonces realizar todas las preguntas que consideraron de interés a su derecho. Esta forma de proceder es correcta, pues esta Sala, aunque ha afirmado que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores, ha recordado también que " Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos ", ( STS nº 632/2014, de 14 de octubre ).

   Además, la Audiencia señala que dicho perito emitió un informe que fue ratificado por otro perito, compareciendo ambos al juicio oral, donde pudieron ser interrogados por las partes. El Tribunal no apreció entonces indicios de manipulación en la práctica de la prueba, que tampoco son ahora precisados por el recurrente, que se limita a mencionar la posibilidad de que tal cosa ocurriera. No se justificaba, por lo tanto, la práctica de una nueva exploración a la menor, desaconsejada psicológicamente, cuando ya existía la practicada en instrucción con todas las garantías.

5. Y, finalmente, en cuarto lugar, pretendía la aportación, mediante oficio dirigido a un juzgado de instrucción, de unas diligencias incoadas por una supuesta denuncia falsa. La persona relacionada con esos hechos compareció como testigo, por lo que pudo ser interrogada sobre ese particular y, de otro lado, no se precisan los hechos a los que se refería esa denuncia, por lo que no es posible ahora establecer su relación con los enjuiciados en esta causa. Por lo tanto, la prueba no era necesaria.

   En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos varios informes periciales, que considera que no han sido valorados correctamente por el Tribunal, ya que en ninguno de ellos se determina la corroboración de las manifestaciones de la menor y de su madre. Así, en el informe de la perito Eufrasia no se aprecian alteraciones físicas a nivel anal o perianal, por lo que no se puede afirmar que exista agresión sexual; en el informe de la perito Rosaura , dice que se constata que no existen vestigios de abuso sexual; en el informe de la perito Blanca , al folio 80 y siguientes, dice que no existe vestigio de agresión sexual; en el informe pericial sobre el ADN se concluye que no aparecen restos ni vestigios de ADN del acusado; en el informe del perito Pablo Jesús se da un valor determinante a la descripción y al dibujo que hace la menor del pene del acusado, cuando sin embargo, las manchas que la menor dibuja no existen, según el informe pericial médico forense.

1. Como hemos dicho reiteradamente, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   También, y aunque la prueba pericial es una prueba personal y no documental, la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de esta clase de prueba como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos cabrá estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido utilizado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ".

2. En el caso, el recurrente no precisa cuáles de las conclusiones de los informes periciales son contrarias a los hechos probados de modo que resulten incompatibles con ellos. Pues, como se dice por el propio recurrente, los informes se limitan a señalar que no encuentran vestigios de agresión o abuso sexual. Pero esa ausencia de vestigios, apreciada por los peritos, no significa que el hecho no haya ocurrido, ni tampoco impiden que venga acreditado por otras pruebas diferentes.

   En realidad, el recurrente pretende que esta Sala valore la prueba pericial y que a través de esa nueva valoración se alcancen unas conclusiones distintas de las sostenidas en la sentencia. Pero ello excede de los límites de este motivo.

   Pone el recurrente especial énfasis en la inexactitud del dibujo realizado por la menor sobre el pene del acusado, en el que refleja unas manchas, características del vitíligo, que aquel padece, localizado en las ingles y en la parte interior de los muslos, pero que nunca ha tenido en su miembro viril. Pero, de un lado, ya hemos dicho que el motivo por error en la apreciación de la prueba no permite revalorar la prueba pericial, sino que solamente permite constatar la existencia de un error en los hechos probados que resulta de modo incontrovertible del particular de un documento, y no de una valoración realizada sobre el mismo. Y de otro lado, esas particularidades del dibujo efectuado por la menor, pueden deberse a su impresión sobre las manchas que efectivamente existen en zonas físicamente cercanas, también ocultas ordinariamente a la vista de los demás, careciendo de lógica que, como sugiere el recurrente en el tercer motivo, la madre de la menor indujera a ésta a declarar acerca de tales manchas, pues es ilógico que se induzca a otro a afirmar algo que se sabe falso y que es perfectamente verificable.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , por no haber resuelto en la sentencia todos los hechos expuestos por la defensa, concretamente, las contradicciones que se aprecian entre diversos testigos y con los informes de los peritos. Se refiere a las declaraciones de la madre de la menor, de las que deduce un interés espurio y económico, y la posibilidad de que manipulara a aquella, procediendo a un análisis y valoración de las mismas; a la declaración de la víctima, cuya veracidad cuestiona, señalando que pudiera confundirse con otro suceso que al parecer tuvo lugar con un primo en Paraguay e insistiendo en los errores en el dibujo antes mencionado; y menciona igualmente a los testigos Estefanía , el hermano de la menor, Luis Andrés , Carlos Alberto y Eliseo .

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones que haya sustraído a las partes el verdadero debate contradictorio.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho " incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental ", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

2. Sin perjuicio de lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia de casación, los aspectos mencionados por el recurrente se refieren a cuestiones de hecho relacionadas con la valoración de la prueba, y no a la omisión de pronunciamientos respecto de pretensiones debidamente formuladas al Tribunal. Por otra parte, en la sentencia se hace una detenida y detallada valoración de todas las pruebas practicadas, recogiendo las manifestaciones del acusado, de los testigos y de los peritos, y poniéndolas en relación entre sí, expresando las razones de considerar acreditados unos determinados hechos. Es posible que el recurrente pueda sostener otras conclusiones diferentes, pero no puede afirmarse que el Tribunal no resuelva los problemas derivados de la valoración de la prueba o que no exprese las razones para declarar probados los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que es objetable la valoración de la prueba que ha hecho la Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia necesarias, pues ha valorado la declaración de la denunciante, de su hija y de otros testigos, dice, en contradicción con los requisitos necesarios para ello. Se remite a lo expuesto en los motivos segundo y tercero del recurso.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

2. En lo relativo a lo expuesto en los motivos segundo y tercero del recurso, se reitera lo ya dicho con anterioridad en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia de casación.

3. En cuanto a la existencia de prueba, el Tribunal de instancia ha valorado la declaración de la víctima, a través del visionado de la grabación de la exploración realizada a la misma en fase de instrucción, con todas las garantías, dirigida por un experto, presenciándolo las partes y con la posibilidad de que hicieran las preguntas que consideraran procedentes. Además, ha tenido en cuenta la declaración de la madre de la menor, pareja del acusado, que presenció el último episodio de los hechos probados y declaró también acerca de lo ocurrido con anterioridad, que conoció por las manifestaciones de su hija. Y además, la declaración de otros testigos y la pericial sobre el retraso de la menor y sobre su estado tras los hechos. Todas esas pruebas han sido valoradas de forma expresa y detallada en la sentencia, sin que esta Sala aprecie errores manifiestos, sin que se contradigan las reglas de la lógica ni las máximas de experiencia, ni se prescinda de los conocimientos científicos en cuanto al estado mental de la menor.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 181.1 , 2 , 4 y 5 , 182 y 74, todos del Código Penal . Sostiene que no se ha acreditado la edad mental o capacidad volitiva de la menor a los efectos de consentir, pues no se ha practicado prueba sobre ello, a pesar de que la defensa la propuso reiteradamente. Argumenta que el único informe sobre ese aspecto es el emitido por Dª Asunción , folio 60, el cual se realiza dos años antes de los hechos y cuando la menor acababa de llegar de su país de origen, donde estaba en unas condiciones de aprendizaje y evolución mental muy precarias. Aun así, en esas fechas se le aprecia una edad cronológica de catorce años y una edad mental de nueve años y once meses, después de la práctica de una serie de técnicas y pruebas necesarias. La defensa se basó en este informe y en el transcurso de dos años de evolución favorable para solicitar un nuevo informe sobre la edad mental en el momento de los hechos, lo que le fue denegado. La perito Blanca , el 8 de julio de 2013 se limitó a reflejar el informe ya realizado. Sostiene finalmente que, en ausencia de prueba sobre la edad mental, el consentimiento debe reputarse válido, por lo que no existiría delito alguno.

1. Como hemos dicho en numerosas ocasiones el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   En la sentencia impugnada se declara probado que el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando la posición que tenía en la relación familiar y la autoridad que ello le daba sobre Visitacion , así como el retraso mental que la misma padece, mantuvo relaciones sexuales con la menor, en las que la misma le hacía felaciones, y Felipe le tocaba los pechos y los genitales o le introducía el pene en el ano.

   Por lo tanto, se hace relación a dos aspectos recogidos en al artículo 181 en la redacción vigente en el momento de los hechos. Por un lado, al número 2, conforme al cual son abusos sexuales no consentidos los realizados sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare, y, por otro lado, al número 3, que prevé la misma pena cuando el consentimiento se obtenga prevalíéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   En la fundamentación jurídica se señala que, al ser el compañero sentimental de la madre, con la que convivía, ejercía supuestamente las funciones de padre con la menor (FJ 1º). Más adelante, en el FJ 4º, precisa el Tribunal que es el retraso mental de Visitacion el que se tiene en cuenta para considerar que no prestaba libremente su consentimiento, lo que hace aplicable el apartado 5 del artículo 181 en relación con la circunstancia 4ª del artículo 180, ya que resulta acreditado , se dice, que la víctima convivía con el autor de los hechos al ser la hija de la pareja sentimental del mismo, ejerciendo, como refieren todos los testigos y el propio procesado reconoce y afirma, funciones de padre con la menor, aprovechándose, por lo tanto, para cometer estos hechos de dicha situación , (sic).

   Por lo tanto, los hechos han sido calificados correctamente, por lo que no se aprecia infracción de ley.

2. El recurrente parece insistir en la inexistencia de pruebas de cargo que permitan declarar probados aquellos hechos. Si se entiende que lo que viene a alegar ahora es nuevamente vulneración de la presunción de inocencia en ese concreto aspecto, la primera cuestión que debe ser resuelta es si está probado que el retraso mental de la menor, que en realidad no se discute, es de tal entidad que le impide consentir válidamente. Hace referencia a la prueba del mismo y de sus características.

   Sin perjuicio de lo que ya se ha dicho en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la discapacidad de la menor ya fue apreciada inmediatamente de los hechos por el propio juzgado de instrucción que acordó su exploración en forma que se garantizara su protección en la mayor medida posible respetando los derechos del acusado y de la acusación. El perito psicólogo que realizó la exploración emitió además un informe, ratificado luego por otro perito y compareciendo ambos al plenario, declarando que, aunque no existe un método preciso para cuantificar la edad, consideran que la menor tiene una edad mental más cercana a los seis que a los doce años, y que, aun reconociendo que puede obtener beneficios de la instrucción, siempre necesitará protección y supervisión adulta y que, en ningún caso, ni con instrucción, su edad mental puede ser superior a los doce años. Del mismo modo, se recoge en la sentencia que los peritos entienden, como se refleja en el informe, que su retraso mental limita y condiciona gravemente cualquier consentimiento en materia de relaciones sexuales.

   También compareció en el plenario la médico forense Blanca , en cuyo informe, según se dice en la sentencia, se afirma que la menor presenta una clínica compatible con una discapacidad psíquica de grado moderado, que el retraso mental que padece supone limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa, presentando una conducta y unos intereses infantilizados

   De todo ello resultan pruebas suficientes no solo de la existencia de un retraso mental moderado, sino de que el mismo determina una edad mental de la menor en el momento de los hechos inferior en todo caso a los doce años, lo cual, a juicio de los peritos, le impide otorgar un consentimiento válido para la realización de actos sexuales en las condiciones que se declaran probadas, lo que es asumido por el Tribunal.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.