STS, 27 de Febrero de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó el Auto de fecha 28 de octubre de 2013 , por cuya virtud se desestimó la solicitud deducida por la recurrente de ser indemnizada como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia de la que la presente pieza de ejecución dimana, con condena en costas; así como el Auto de fecha 13 de diciembre de 2013 , por el que se vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución judicial precedente antes mencionada.

Notificadas estas resoluciones a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 28 de enero de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (RIOCENTER, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de marzo de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional , por vulnerar los autos objeto de casación el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, consagrado en el artículo 24.1 CE y en la jurisprudencia aplicable que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 letra d) del artículo 87 de la Ley Jurisdiccional , por incongruencia, al fundamentarse los autos objeto de casación en cuestiones no planteadas por las partes, apartándose de lo ejecutoriado, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 CE y de la jurisprudencia aplicable que se cita.

Terminando por suplicar el dictado de una sentencia que, casando los autos impugnados en esta sede, los anulara, declarándolos no ajustados a Derecho, y concediera asimismo la indemnización solicitada por la recurrente en la pieza incidental tramitada, con expresa condena en costas a la administración recurrida.

Por Providencia de la Sala, de fecha 11 de junio de 2014, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la posible concurrencia de una causa de inadmisión del mismo, por no ser susceptible de recurso de casación la resolución impugnada pues la misma no se encuentra entre los supuestos del artículo 87.1.c) de la LRJCA , al limitarse a concretar la cantidad a percibir como sustitución ante la inejecución de la sentencia por imposibilidad material ( artículo 93.2.a) LRJCA ).

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes, mediante escritos de fechas 26 de junio de 2014 (2), éstas manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala de 11 de septiembre de 2014, se acordó admitir a trámite el recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 17 de octubre de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 2 diciembre de 2014, en el que solicitó a la Sala que dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del motivo de casación segundo y, subsidiariamente, desestimando el recurso, dada la adecuación a derecho de los Autos de 13 de diciembre de 2013 y 28 de octubre de 2013 recurridos.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso se interpone contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 28 de octubre de 2013 , por cuya virtud se desestimó la solicitud deducida por la recurrente de ser indemnizada como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia de la que la presente pieza de ejecución dimana; así como contra el Auto de fecha 13 de diciembre de 2013 , por el que se vino a desestimar también el recurso de reposición interpuesto contra la resolución judicial precedente antes mencionada.

Los autos impugnados han recaído en el curso de un proceso de ejecución de una sentencia de la que, ante todo, se hace preciso partir ahora en punto al ulterior examen de los motivos de casación invocados en el presente recurso.

La Sentencia nº 699/04, de 30 de junio de 2004 , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , tras referirse a los antecedentes relevantes del caso en su FD 1º, vino concretar en su FD 2º el primero de los motivos esgrimidos en la demanda, basado en la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Barañain por silencio positivo, por transcurrir el plazo legalmente establecido para que la Comunidad Foral procediera a su aprobación definitiva a contar desde su presentación.

Y la demanda resultará estimada por esta razón este punto, sobre la base de los argumentos que a su vez la sentencia deja consignados en sus sucesivos FD 3º y 4º.

- En cuanto al cómputo del plazo, la Sala acoge el planteamiento del recurso, acerca de la fijación del día inicial:

"Adelantaremos en cuanto a la primera la respuesta positiva pues entendemos que, en efecto, el día inicial fue el de presentación de la modificación aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento ante el Departamento correspondiente (11-11-99); y el final, el de la notificación del acuerdo derogatorio al Ayuntamiento que lo fue el 28-4-2000 según está también acreditado. Y ello porque no puede acogerse el argumento de la Administración de que la presentación de un documento en fecha posterior, el 2-12-00, reinició el plazo para resolver por las siguientes razones:

1-Porque dicho documento -pese a su ampulosa denominación:"Documento de estudio de impacto visual para la implantación de un gran centro comercial en Barañain - no es sino un conjunto de fotografías virtuales sobre la zona afectada sin comentarios, informes o anotación alguna. Por tanto, de incidencia escasa o nula en el proyecto o, cuando menos, de incidencia no explicada lo que obliga a rechazar que mediante el mismo se haya completado el expediente, máxime cuando resulta acreditado, según ahora se explicará, que no fue requerido por la Administración que, en consecuencia, difícilmente podrá sostener tal carácter. Ello hace inaplicable la jurisprudencia citada en la contestación a la demanda ( STS 11-1-1979 ) que sitúa el "dies a quo" en el que la Administración disponga de la totalidad de las actuaciones practicadas. En este caso, dada la naturaleza y contenido del sedicente documento, no puede otorgársele al mismo relevancia alguna en la resolución del expediente por lo que tampoco deberá otorgársele su orden a la interrupción del plazo para su dictado.

2. Pero es que, además, el día de presentación tampoco sería el que la Administración sostiene en base a que tal es el que figura en la diligencia de presentación, sino el 26-11-2000 (o el 24 que sugiere la Administración) en que fue entregado por la promotora a los representantes de la Administración en la reunión habida entre unos y otros y representantes del Ayuntamiento de Barañain en la sede de éste. Tal es la conclusión a que llegamos una vez analizado lo dicho por cada una de las partes y lo acreditado sobre este particular.

Por lo tanto y en conclusión: El documento no tiene por sí mismo contenido bastante como para entender que completa el expediente. Aunque así no fuera, su presentación o se produjo el 26-11- 99 (fecha que acepta la Sala y desde la que el 28-4-00 también habrían transcurrido los cinco meses) o se incorporó al expediente por procedimiento y persona desconocida. En ambos casos la conclusión es la misma: cuando se notificó la resolución había transcurrido el plazo expresado de cinco meses".

Lo mismo, coincide con el recurso en el señalamiento del "dies ad quem":

"Para finalizar con esta cuestión, señalar que el "dies a quem" está expresado claramente en la norma (art. 116 LFOTV) que exige que en el plazo de cinco meses se haya comunicado la decisión al Ayuntamiento que insta la aprobación siendo indiferente la fecha en que la resolución se haya dictado".

- Y, en fin, en cuanto a la improcedencia de descartar la procedencia del silencio positivo, dirá también en línea con el recurso:

"La jurisprudencia, en respuesta a esta cuestión, pero planteada, de ordinario, respecto a las licencias y no a los instrumentos de planeamiento urbanístico, ha venido resolviendo mayoritariamente esta especie de antinomia en sentido de entender que no se obtienen por silencio cuando son "contra legem" (aunque alguna, S.T.S. 29-3-90 , exige que la contradicción entre la norma y la licencia sea tajante). También alguna sentencia (T.S. 17-6-92 ) extiende tal doctrina a la modificación de un plan aunque en aplicación del art. 178.3 L.S. de 1976 que, por cierto, se refiere inequívocamente a las licencias y no a los planos.

Toda esta jurisprudencia será posiblemente revisada tras la reforma operada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1999 en la regulación del silencio administrativo respecto al que se viene a establecer en el art. 43 , en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado:

1- que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa le legitima para entenderla estimada salvo que una norma con rango de ley o de Derecho Comunitario establezca lo contrario.

2- Que la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

3- Que la resolución expresa posterior solo puede ser confirmatoria del silencio.

Tal modificación es unánimemente interpretada en la doctrina en el sentido que de su propia letra se desprende: que consumados los plazos, surge el silencio con las características y efectos de un auténtico acto administrativo estimatorio de la solicitud que la Administración ya no puede desconocer o eliminar por otro acto, sea éste sólo materialmente posterior o sea realmente anterior pero notificado posteriormente pues no basta con que el acto se produzca dentro de plazo sino que es preciso también su notificación en el mismo. Por tanto, producido el acto por silencio sólo le queda a aquella la posibilidad de su revisión por procedimientos arbitrados en los arts. 102 y siguientes LRJPAC como única forma de evitar que se produzcan los efectos "contra legem" que eventualmente pudieran acompañar al acto así producido.

Este precepto es sin duda aplicable al caso en cuanto regula el procedimiento administrativo común que resulta de aplicación a todas las Administraciones (art. 1 LRJPAC) y como expresamente reconoce la propia D.A. 4ª. E, interpretado en el sentido expuesto, no contradice ni deja sin efecto, cualesquiera que éstos sean, la citada D.A. 4ª sino que solamente modifica el régimen al que se ha de someter la revocación o invalidación de esos posibles efectos "contra legem" que si antes podía entenderse posible mediante una resolución tardía, ahora obliga a utilizar los cauces que la propia L.P.A. habilita con carácter general para la revisión de los actos en vía administrativa o jurisdiccional. Es además, la interpretación más conforme con el principio de seguridad jurídica que padecería fuertemente si el ordenamiento permitiese que, admitido el silencio con efecto positivo, se permitiese que tales efectos fuesen posteriormente y sin fijación de plazo anulados, revocados, invalidados o de cualquier forma desconocidos por la Administración".

En consecuencia, ordena la sentencia en su parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, anulamos por contraria al Ordenamiento jurídico la resolución del Gobierno de Navarra de 28 de junio de 2000 y declaramos producida por silencio administrativo la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Barañain presentada por su Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra el día 12 de noviembre de 1.999.

Sin imposición de costas".

En nuestra ulterior Sentencia de 27 de abril de 2009 , declaramos no haber lugar al RC 11342/2004 promovido contra la sentencia dictada en la instancia cuyos fundamentos acabamos de consignar. Hubo entonces ocasión, sin alterar el fallo, de matizar el alcance otorgado al silencio positivo con carácter general, puesto que afirmamos el mantenimiento de la doctrina tradicional del silencio en cuanto a las licencias urbanísticas:

"Para un adecuado análisis de los motivos de casación tercero y cuarto, que, como ya quedó anticipado, examinaremos de forma conjunta, estimamos procedente hacer primero unas consideraciones de carácter general para explicar que el régimen jurídico que opera en materia de silencio administrativo no es el mismo para las solicitudes de licencia urbanística que cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento.

En lo que se refiere a solicitudes de licencia, la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) ha venido a explicar, en línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como, más recientemente, en el artículo 8.1.b /, último párrafo, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico. Se trata, por tanto, de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La citada sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) explica lo anterior en los siguientes términos:

(...)

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística...

.

Por tanto, en contra de lo que pronostica la Sala de Navarra en la sentencia aquí recurrida, la modificación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 no ha determinado un cambio en la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de que se adquieran por silencio licencias urbanísticas contra legem . Más bien al contrario, la doctrina jurisprudencial se mantiene, y así lo señala con claridad la propia sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007): «(...) SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ) ,...»".

Ahora bien, las cosas difieren si se trata de planes:

"Las cosas son de otro modo cuando, como aquí sucede, la controversia no versa sobre una solicitud de licencia sino que se refiere a la aprobación de un instrumento de planeamiento -la modificación de un Plan General- por silencio administrativo.

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio. Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem .

Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.

Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General. Además, el citado artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003, es una norma de fecha posterior al dictado de la resolución impugnada en el proceso de instancia.

Determinada así la normativa que es de aplicación al caso que estamos examinando, para delimitar el significado y alcance de esos preceptos que regulan la aprobación por silencio de los instrumentos de planeamiento urbanístico debe procederse con cautela a la hora de trasladar a este ámbito las normas reguladoras del silencio en la legislación del procedimiento común, pues éstas se refieren a actos administrativos y no a disposiciones de carácter general.

La aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 al ámbito urbanístico no ofrece dificultades tratándose de solicitudes de licencias, pues éstas son actos administrativos de autorización plenamente incardinables en esa regulación de la Ley 30/1992, aunque habrá que conjugar ésta, claro es, con las singularidades que determina la legislación urbanística. Las cosas son algo distintas cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento, pues sabemos que no son actos; aún así, precisamente porque en la legislación procedimental común no existe una regulación del silencio referida a la aprobación de disposiciones de carácter general, las normas que regulan el silencio en la producción de actos administrativos constituyen una referencia interpretativa difícilmente eludible.

Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem . No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .

Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "...salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación".

Como la cuestión controvertida atenía a un instrumento de planeamiento, así las cosas, no hubo lugar a estimar el recurso de casación, como ya adelantamos, y, por tanto, vino a adquirir firmeza de este modo la sentencia dictada en la instancia que había declarado producida la aprobación del plan por silencio positivo.

Ya en el marco del proceso de ejecución de la sentencia, es importante destacar que, a iniciativa de los propios recurrentes -esto es, de quienes habían obtenido una sentencia favorable en la instancia, confirmada después en casación-, vino a promoverse un incidente de imposibilidad legal de ejecución, por medio de escrito de 8 de julio de 2010, inadecuadamente presentado ante la Sala (en su lugar, la solicitud debió plantearse en su caso ante la propia Administración, como esta Sala tiene dicho de forma reiterada).

En cualquier caso, a la indicada solicitud vino a acceder la Sala de instancia mediante su Auto de 14 de enero de 2011 -a tenor de la aprobación de una modificación del Plan General de Barañaín del mismo ámbito de actuación-, que vino así a declarar en su parte dispositiva:

"En consecuencia, LA SALA ACUERDA :

1. - Declarar la inejecutabilidad de la sentencia nº 699/2004, de 30 de junio, dictada en el recurso nº 707/2000 de este Tribunal.

2. - Concede a la parte actora en dicho recurso el plazo de diez días para que inste lo que tenga por conveniente sobre la indemnización sustitutoria procedente.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición previo al de casación".

Tras lo cual, en efecto, firme la indicada resolución, vino a sustanciarse el correspondiente incidente, en el que se formularon alegaciones, se recibió a prueba y se oyó de nuevo a las partes. Culminada la tramitación del incidente, llegamos al Auto de 28 de octubre de 2013 , objeto del presente recurso de casación, que resolvió:

" LA SALA ACUERDA : Desestimar la solicitud deducida por Riocenter, S.L. de ser indemnizada como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia a la que queda hecha referencia en los antecedentes, con expresa imposición de las costas causadas en este incidente".

Con base en los razonamientos jurídicos que le preceden y que, esencialmente, albergan una doble línea argumental. Según se expresa, por un lado, en su razonamiento jurídico segundo:

"Sin necesidad de entrar en la cuestión de si de la sentencia se sigue, necesariamente y con independencia de los trámites que preceptivamente habían de precederle, que ese proyecto u objetivo final había de hacerse realidad, se sigue de lo dicho que para que la demandante pueda resultar perjudicada y, como tal, acreedora de una indemnización -que es, repetimos, lo que está pretendiendo- ella misma debería poseer las condiciones jurídicas indispensables para llevar a efecto el proyecto y poder en su caso patrimonializar las consecuencias beneficiosas cuya pérdida justificarían la indemnización.

Ya en el auto repetidamente antedatado hicimos referencia al texto legal del art. 105.2 que, en el supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia, ordena al juez fijar "en su caso" la indemnización que proceda. Es decir, en el caso de que proceda y no en todo caso.

Y a la vista de lo actuado en la pieza separada, lo que en el presente caso sucede es que no procede el establecimiento de indemnización alguna a favor de la demandante porque al momento de dictarse la Orden Foral que hace imposible la ejecución de la sentencia (O.F. 156/2008 ya citada), y aun antes de que esta deviniese firme, había perdido aquella la condición jurídica que la habilitaba para el ejercicio de los derechos derivados -eventual o ciertamente- de la sentencia al haber transmitido (el 7-10-2005 ) a un tercero la titularidad de la parte del suelo en el que se había de ejecutar el proyecto de la que al tiempo de interponer el contencioso era propietaria y no haber adquirido, aunque tal fuese su sedicente propósito, el resto.

Así que, para ella, no es la O.F. la que frustra sus expectativas sino su propio acto de disposición cuya realidad ella misma declara (escrito de 17-3-2011) y justifica en el hecho de haberse denegado la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia y en el de ser su situación económica difícil, hechos o circunstancias que aunque estuviesen acreditadas (nos referimos al segundo) ni quitan ni ponen en orden a la conclusión que acabamos de adelantar de que las consecuencias de la sentencia en ningún caso podían ser para ella que había perdido toda relación con el objeto del proceso y, posiblemente, hasta la legitimación para instar el incidente que nos ocupa".

Completa esta argumentación, por lo demás, el razonamiento jurídico tercero en el siguiente sentido:

"Nos parece que no hacen falta más abundante consideraciones en pro de la adelantada conclusión sobre la improcedencia de cualquier indemnización a favor de Riocenter S.L.. No obstante, a mayor abundamiento, reseñamos otro hecho que conduce a la misma conclusión: el puesto de manifiesto por el Gobierno de Navarra en su escrito de 8-6-2011, respaldado por el informe pericial que acompaña a tal escrito, y no negado por Riocenter S.L., según el cual el 7-10-2005, fecha en que ésta efectúa a favor de Gestión y Obras Millenium S.L. la transmisión a que nos acabamos de referir, el 100% de su capital social era detectado y/o controlado por dos socios que a su vez disponían del 50% del capital social de Gestión y Obras Millenium, S.L. que fue, justamente, la promotora de la segunda modificación operada en 2008 antes de que la sentencia quedase firme.

Ello evidencia, otra vez, que fueron los propios socios de Riocenter los que abandonaron el primitivo proyecto de cuya no realización hacen ahora deriva los perjuicios que reclaman sustituyéndola por otro cuya suerte final se ignora, pero resulta irrelevante a nuestros efectos".

Ha lugar también, por virtud de cuanto antecede, a la imposición de las costas (razonamiento jurídico cuarto).

Recurrido en casación el Auto de 28 de octubre de 2013, la Sala de instancia vendrá a confirmar su criterio mediante Auto de 13 de diciembre de 2013 . Su FD 1º rechaza que la cuestión estuviera resuelta previamente:

"El primero de los motivos fundamentadores del recurso defiende que la procedencia de la indemnización que el auto recurrido rechaza conceder estaba ya resuelta previamente " quedando pendiente exclusivamente de determinar su cuantificación ".

Entiende la ejecutante, en definitiva, que tal cuestión es cosa juzgada desde que se dictó el auto de 14 de enero de 2011 en el que se declaró la inejecutabilidad de la sentencia y se abrió el trámite par la fijación de la indemnización sustitutoria.

Que no es así, en opinión de la Sala, queda ya explicado en el propio auto impugnado, fundamento segundo, en el que, con referencia al de 14 de enero de 2011, se hace hincapié en que la apertura del incidente lo era al objeto de fijar la indemnización que en su caso resultara procedente. En aquel auto de enero de 2011 enfatizamos la expresión " en su caso " entrecomillándola. En el recurrido lo hicimos explicando como aquello quería decir "en el caso de que proceda y no en todo caso". Esto es, además, lo que con claridad dice el art. 105.2 L.J . que emplea el mismo sintagma cuando se refiere a la fijación de la indemnización sustitutoria. Y no puede aceptarse que fuese otra la intención de la Sala al abrir el trámite correspondiente por el hecho de que hubiese desoído la solicitud del demandado de que se denegase la procedencia de la indemnización. La declaración sobre esa procedencia (o lo contrario) quedaba pospuesta al final del incidente y si se admitió la prueba pedida por Riocenter S.L. (que luego resultó ciertamente onerosa) es porque en ese momento la Sala no podía ni debía adelantar su conclusión al respecto.

Finalmente, la alusión que el auto hace a una posible carencia de legitimación de la actora para instar el incidente, no tiene relevancia alguna en la decisión final".

Por otro lado, queda esclarecido también en el siguiente FD 2º que no es cuestión atinente a la falta de legitimación la que constituye la razón de decidir de la Sala:

"Se alega también haber sufrido indefensión al basar la decisión en un motivo no esgrimido en el incidente: la falta de legitimación de la ejecutante.

Acabamos de decir que no es la falta de legitimación lo que sustenta la decisión de este Tribunal que ni siquiera afirma tal falta sino, solamente, la cuestiona en forma quizá un tanto retórica poniendo la legitimación en relación con "las consecuencias de la sentencia, no con su condición de demandante que le habilita desde luego para la promoción del incidente, pero no -y eso es lo que se quiso decir- para pedir lo en él pedido.

En todo caso, la "ratio decidenci" está, nos parece, claramente expuesta en el auto y no es la falta de legitimación. Que tal motivación había sido alegada en el incidente es algo que el propio recurrente en reposición patentiza al transcribir un texto del ejecutado en el que expresamente se habla de cómo no se ha derivado daño o perjuicio alguno para aquél por la inejecución de la sentencia en función de los hechos de los que después son valorados en el Auto".

Tampoco ha lugar, en fin, a rectificar el criterio establecido respecto de las costas (FD 3º).

Expuestos estos antecedentes, cabe adentrarse en el examen concreto de los motivos aducidos en el presente recurso de casación, cuyo enjuiciamiento, además, entiende esta Sala que queda facilitado a partir del panorama descrito en los fundamentos precedentes.

Como primer motivo de casación , por la vía del artículo 87.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , alega la entidad recurrente la vulneración del principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que considera que el Auto de 14 de enero de 2011 vino a estimar la procedencia de una indemnización sustitutoria cuya cuantía era lo único que quedaba por concretar.

De tal manera que, al denegarse ahora dicha indemnización por el Auto de 28 de octubre de 2013 objeto del presente recurso de casación (junto con el Auto de 13 de diciembre de 2013 , que confirma en reposición la resolución judicial precedente), tal resolución ha venido a atentar contra el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes.

Acierta el recurso cuando comienza afirmando que este principio forma parte integrante del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución , de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que cita (entre otras, STS 99/1995 ), y de acuerdo también con la jurisprudencia de esta Sala, que asimismo reitera el mismo criterio. No así, sin embargo, en la conclusión que pretende alcanzar a partir de la premisa señalada.

Invoca al efecto los propios términos literales de la parte dispositiva del Auto de 14 de enero de 2011, que antes reprodujimos y a los que por tanto nos remitimos.

Lo cierto es que, ni siquiera atendiendo a dicha parte dispositiva, cabe llegar a deducir la conclusión pretendida en el recurso, en cuanto que su apartado segundo se limita a conceder a la parte actora en dicho recurso el plazo de diez días para que inste lo que tenga por conveniente sobre la indemnización sustitutoria "procedente".

Pero, en cualquier caso, si hubiera margen de duda, interpretado el alcance del fallo de acuerdo con el último razonamiento jurídico del auto, aquélla se desvanece:

"Consecuencia legal de ello es la fijación "en su caso" (dicción legal) de la indemnización que procede. En tal sentido la petición de la ejecutante respecto a la apertura del trámite correspondiente que debe ser acogida en sus propios términos abriendo el incidente correspondiente en el que ella y la ejecutada puedan alegar y probar lo pertinente".

Acierta por eso la Sala de instancia en su Auto de 13 de diciembre de 2013 , al pronunciarse sobre el recurso de reposición, cuando a propósito de este asunto, señala:

"El primero de los motivos fundamentadores del recurso defiende que la procedencia de la indemnización que el auto recurrido rechaza conceder estaba ya resuelta previamente " quedando pendiente exclusivamente de determinar su cuantificación ".

Entiende la ejecutante, en definitiva, que tal cuestión es cosa juzgada desde que se dictó el auto de 14 de enero de 2011 en el que se declaró la inejecutabilidad de la sentencia y se abrió el trámite para la fijación de la indemnización sustitutoria.

Que no es así, en opinión de la Sala, queda ya explicado en el propio auto impugnado, fundamento segundo, en el que, con referencia al de 14 de enero de 2011, se hace hincapié en que la apertura del incidente lo era al objeto de fijar la indemnización que en su caso resultara procedente. En aquel auto de enero de 2011 enfatizamos la expresión " en su caso " entrecomillándola. En el recurrido lo hicimos explicando como aquello quería decir " en el caso de que proceda y no en todo caso ". Esto es, además, lo que con claridad dice el art. 105.2 L.J . que emplea el mismo sintagma cuando se refiere a la fijación de la indemnización sustitutoria. Y no puede aceptarse que fuese otra la intención de la Sala al abrir el trámite correspondiente por el hecho de que hubiese desoído la solicitud del demandado de que se denegase la procedencia de la indemnización. La declaración sobre esa procedencia (o lo contrario) quedaba pospuesta al final del incidente y si se admitió la prueba pedida por Riocenter S.L. (que luego resultó ciertamente onerosa) es porque en ese momento la Sal ni podía ni debía adelantar su conclusión al respecto".

No de otro modo cabe, en efecto, interpretar el sentido de lo prevenido por el artículo 105.2 de nuestra Ley jurisdiccional ; por lo que, en cualquier caso, y al margen de lo que de las expresiones empleadas literalmente pudiera llegar a deducirse circunstancialmente, vendría a imponerse a tenor de la propia previsión legal ("ex lege") la misma conclusión que la Sala de instancia alcanza con naturalidad.

De tal manera, así, pues, hay que entender que, una vez transcurrido el plazo para la impugnación del Auto de 14 de enero de 2011 -como efectivamente sucedió-, lo que adquiere firmeza y, por tanto, no puede ya volver a cuestionarse es la propia declaración de inejecutabilidad de la Sentencia de 30 de junio de 2004 y el inicio mismo de la formación de la pieza encaminada a determinar la procedencia de acordar la indemnización, como consecuencia natural derivada de la conclusión precedente.

Así las cosas, es claro que el motivo examinado no puede ser acogido.

Lo mismo sucede en relación con el segundo de los motivos de casación sobre los que se fundamenta el recurso, también al amparo del artículo 87.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , si bien en este caso se plantea por la entidad recurrente la vulneración del principio de congruencia procesal, en cuanto que aquélla entiende que las resoluciones judiciales combatidas han ido más allá de las cuestiones planteadas, al fundar la desestimación de la indemnización sustitutoria solicitada sobre la supuesta base de la inexistencia de legitimación de la parte actora para solicitar dicha indemnización.

Ya de entrada, en punto a la estimación de este motivo, el supuesto de autos plantea una primera dificultad prácticamente infranqueable y es la que apunta la Comunidad Foral de Navarra en su escrito de oposición a la estimación del presente recurso de casación, a saber, que la casación de los autos recaídos en un procedimiento de ejecución de sentencia sólo puede tener lugar cuando tales autos resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o cuando contradicen lo ejecutoriado: sólo en los casos expresados y no en otros, cualquiera que sea la cuestión discutida en la ejecución, cabe el recurso de casación.

El recurso de casación es, en efecto, un recurso cuyos motivos aparecen tasados y sólo puede prosperar si efectivamente concurren tales motivos. Por eso, se afirma también con acierto que este recurso de casación constituye una modalidad de recurso "sui generis", cuya finalidad es garantizar la correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En definitiva, no cabe alegar la producción de cualesquiera de los errores "in procedendo" o "in iudicando" de los que tienen encaje y cabida dentro del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , porque en el caso concreto de los autos incluidos dentro del artículo 87.1 c) no cabe el recurso de casación sino por los motivos expresados en este último precepto.

Ahora bien, aunque efectivamente es así, tampoco hemos de venir a declarar ahora la inadmisibilidad del motivo aducido, como plantea igualmente la Comunidad Foral de Navarra; toda vez que, apurando al límite la línea argumental mantenida en el recurso y sobre todo en garantía última de los derechos de defensa que asisten a los particulares, no podría llegar a descartarse del todo algún género de conexión con la sentencia o, al menos, no ha alcanzado a acreditarse ello de una manera indubitada.

En cualquier caso, y orillando esta controversia, lo que sí es claro es que la entidad recurrente no ha efectuado una concreta interpretación de las resoluciones impugnadas, porque éstas no basan su "ratio decidendi" en la supuesta falta de legitimación de la parte actora para instar la indemnización sustitutoria pretendida.

A tal efecto, las resoluciones impugnadas se encaminan a acreditar la inexistencia de causación de un perjuicio real a la entidad recurrente. Queda patente que ésta es la línea argumental desarrollada en el Auto de 28 de octubre de 2013 , cuyo razonamiento jurídico segundo comienza justamente indicando:

"Sin necesidad de entrar en la cuestión de si de la sentencia se sigue, necesariamente y con independencia de los trámites que preceptivamente habían de precederle, que ese proyecto u objetivo final había de hacerse realidad, se sigue de lo dicho que para que la demandante pueda resultar perjudicada y, como tal, acreedora de una indemnización -que es, repetimos, lo que está pretendiendo- ella misma debería poseer las condiciones jurídicas indispensables para llevar a efecto el proyecto y poder en su caso patrimonializar las consecuencias beneficiosas cuya pérdida justificarían la indemnización".

La ausencia de dicho perjuicio se basa, por una parte, en el hecho de la transmisión de los terrenos de la titularidad de la entidad recurrente, cuyo desarrollo urbanístico inicialmente previsto había quedado sin ejecutar:

"Y a la vista de lo actuado en la pieza separada, lo que en el presente caso sucede es que no procede el establecimiento de indemnización alguna a favor de la demandante porque al momento de dictarse la Orden Foral que hace imposible la ejecución de la sentencia (O.F. 156/2008 ya citada), y aun antes de que esta deviniese firme, había perdido aquella la condición jurídica que la habilitaba para el ejercicio de los derechos derivados -eventual o ciertamente- de la sentencia al haber transmitido (el 7-10-2005 ) a un tercero la titularidad de la parte del suelo en el que se había de ejecutar el proyecto de la que al tiempo de interponer el contencioso era propietaria y no haber adquirido, aunque tal fuese su sedicente propósito, el resto.

Así que, para ella, no es la O.F. la que frustra sus expectativas sino su propio acto de disposición cuya realidad ella misma declara (escrito de 17-3-2011)".

Y, asimismo, en una segunda razón, que se exterioriza ya en el siguiente razonamiento jurídico tercero del mismo Auto de 28 de octubre de 2013 :

"Nos parece que no hacen falta más abundante consideraciones en pro de la adelantada conclusión sobre la improcedencia de cualquier indemnización a favor de Riocenter S.L. No obstante, a mayor abundamiento, reseñamos otro hecho que conduce a la misma conclusión: el puesto de manifiesto por el Gobierno de Navarra en su escrito de 8-6-2011, respaldado por el informe pericial que acompaña a tal escrito, y no negado por Riocenter S.L., según el cual el 7-10-2005, fecha en que ésta efectúa a favor de Gestión y Obras Millenium S.L. la transmisión a que nos acabamos de referir, el 100% de su capital social era detectado y/o controlado por dos socios que a su vez disponían del 50% del capital social de Gestión y Obras Millenium S.L. que fue, justamente, la promotora de la segunda motidicación operada en 2008 antes de que la sentencia quedase firme.

Ello evidencia, otra vez, que fueron los propios socios de Riocenter los que abandonaron el primitivo proyecto de cuya no realización hacen ahora deriva los perjuicios que reclaman sustituyéndola por otro cuya suerte final se ignora, pero resulta irrelevante a nuestros efectos".

Nadie pone en cuestión, en efecto, este aserto, que los socios de la entidad recurrente ostentan la mitad del capital social de la entidad promotora de la nueva actuación proyectada cuyo desarrollo enerva la viabilidad de la actuación prevista inicialmente y determina su imposibilidad (legal) de ejecución, una vez aquélla vino a aprobarse.

Sobre la indicada base, se alcanza así la conclusión de la ausencia de un perjuicio real a los recurrentes.

Es cierto que el Auto de 28 de octubre de 2013 podría haber incurrido también en alguna suerte desliz, ya al término de su razonamiento jurídico segundo, cuando llega incluso a aludir a la cuestión de la legitimación: "las consecuencias de la sentencia en ningún caso podían ser para ella que había perdido toda relación con el objeto del proceso y, posiblemente, hasta la legitimación para instar el incidente que nos ocupa". Pero es claro también que no se trata más que eso, esto es, a lo sumo, de un desliz que no va más allá, un mero "obiter dicta" sin incidencia alguna sobre el sentido de la resolución y sobre la fundamentación sobre la que ésta descansa y que, en ningún caso, pues, constituye su razón de decidir.

Por si alguna duda hubiere, así se cuida de aclararlo además el ulterior Auto de 13 de diciembre de 2013 , recaído en reposición:

"Se alega también haber sufrido indefensión al basar la decisión en un motivo no esgrimido en el incidente: la falta de legitimación de la ejecutante.

Acabamos de decir que no es la falta de legitimación lo que sustenta la decisión de este Tribunal que ni siquiera afirma tal falta sino, solamente, la cuestiona en forma quizá un tanto retórica poniendo la legitimación en relación con "las consecuencias de la sentencia, no con su condición de demandante que le habilita desde luego para la promoción del incidente, pero no -y eso es lo que se quiso decir- para pedir lo en él pedido.

En todo caso, la "ratio decidendi" está, nos parece, claramente expuesta en el auto y no es la falta de legitimación. Que tal motivación había sido alegada en el incidente es algo que el propio recurrente en reposición patentiza al transcribir un texto del ejecutado en el que expresamente se habla de cómo no se ha derivado daño o perjuicio alguno para aquél por la inejecución de la sentencia en función de los hechos de los que después son valorados en el Auto".

Este segundo motivo, en suma, tampoco puede ser acogido por virtud de cuanto antecede.

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, hemos de acordar igualmente el pago de las costas procesales generadas a la parte recurrente, conforme a lo prevenido por el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional . No obstante, cabe limitar su cuantía de acuerdo a este mismo precepto; por lo que, atendiendo a la índole del asunto y a la conducta desplegada las partes, no podrán exceder las costas, por todos los conceptos, de la cantidad de 4.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.