STS, 24 de Febrero de 2015

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1100/2010 frente al Acuerdo de 24 de junio de 2010 del Ayuntamiento de Basauri, publicado en el B.O.B. nº 139 de 22 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras radioeléctricas en el municipio de Basauri.

La citada Sección Primera dictó Sentencia de 17 de mayo de 2013 cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, actuando en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., contra el Acuerdo dictado el 24 de junio de 2010 y publicado en el BOB número 139 de 22 de julio del mismo año mediante el que el ayuntamiento de Basauri aprueba definitivamente la Ordenanza municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras Radioeléctricas y, en consecuencia, anulamos sus arts. 4.2, 4.3, 12.3, 17, 23.2.c) y 29. Cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Xabier Núñez Irueta en representación del Ayuntamiento de Basauri y el Procurador don Javier Ortega Azpitarte en representación de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparados mediante Diligencia de ordenación de fecha 14 de junio y 21 de junio de 2013, respectivamente, en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U presentó el 6 de septiembre de 2013 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) manifiesta la recurrente que la Sentencia es nula de pleno Derecho porque infringe normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto alega:

   1.1. Nulidad de la Ordenanza por vulneración del artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel.) que exige que el Ayuntamiento recabe, previamente a la aprobación de la Ordenanza, informe sobre redes de telecomunicaciones.

   1.2. Nulidad de los artículos 4.2 y 12.2 de la Ordenanza sobre la utilización de la mejor tecnología disponible porque no mencionan el debido respeto a los parámetros técnicos estatales, contraviniendo, entre otros, el artículo 149.1.21ª de la Constitución Española .

   1.3. Nulidad de los artículos 4.2 y 12.2 de la Ordenanza sobre el uso compartido de instalaciones porque contravienen el artículo 149.1.21ª de la Constitución Española y el artículo 30 LGTel. así como la jurisprudencia que se cita, pues los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última, ejecutiva, en materia de compartición de emplazamientos ni de infraestructuras.

   1.4. Nulidad de los artículos 3.1 , 21 , 22 y 23 de la Ordenanza sobre el régimen de autorización administrativa de las infraestructuras radioeléctricas porque contravienen lo dispuesto en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre , de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, así como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992).

   1.5. Nulidad del penúltimo párrafo del artículo 4.2 y del apartado d) del artículo 23 de la Ordenanza sobre la exigencia de seguro de responsabilidad civil a los operadores de telecomunicación pues es competencia exclusiva del Estado determinar los supuestos en los que es obligatorio suscribir dichas pólizas de responsabilidad.

   1.6. Nulidad del artículo 25 de la Ordenanza sobre la exigencia de la retirada de las instalaciones cuando se produzca el cese definitivo de la actividad por contravenir el principio de la autonomía de la voluntad previsto en el artículo 1.255 del Código Civil y la jurisprudencia existente que establece que dicha exigencia es nula porque no se apoya en norma alguna.

   1.7. Nulidad del artículo 28 de la Ordenanza sobre el desmantelamiento de las instalaciones cuando no se disponga de licencia aun siendo posible su legalización porque contraviene los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica ya que los entes locales no están legitimados para innovar un régimen disciplinario más allá de los regulados por Ley ni pueden hacerlo a través de una Ordenanza municipal.

   1.8. Nulidad del artículo 31.2 y 31.3 de la Ordenanza sobre el régimen sancionador y la clasificación de las infracciones porque vulneran los artículos 127 y 219 de la Ley 30/1992 relativos a la potestad sancionadora de la Administración y el artículo 9.3 de la Constitución que garantiza los principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio porque la Sentencia de instancia, aun habiéndolo solicitado la recurrente en su demanda, no se pronuncia sobre la nulidad de los artículos 2.4, 3.4, 4.2, 5 c), 7.a) y b), 11.3, 4 y 5, 34 y Disposición Transitoria 2ª.

A su vez la representación procesal del Ayuntamiento de Basauri presentó el 9 de septiembre de 2013 escrito de interposición del recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como los artículos 4.2, 4.3, 12.3, 17, 23.2.c y 29.2 de la Ordenanza municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Radiocomunicación en el municipio de Basauri; por incongruencia interna de la sentencia y por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso.

Por Auto de 14 de noviembre de 2012 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U y la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Basauri.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición; lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Basauri oponiéndose al recurso interpuesto en los términos que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez por providencia de 22 de diciembre de 2014 y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas Sentencias, algunas de las cuales se citan más abajo, sobre asuntos análogos al de autos, en los que las operadoras de telefonía han impugnado ordenanzas reguladoras de instalaciones de telefonía móvil. En tales recursos se ha planteado, entre otros aspectos, que las ordenanzas invadían competencias estatales. Sobre ese punto que está en la base de los recursos, se deduce una jurisprudencia que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª de la Constitución - lo que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos". Se está así ante un título competencial sectorial.

2. Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

3. Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.

4. La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

5. Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.

6. La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

7. De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.

8. Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.

9. Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar.

Tal y como se expone en Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia, la recurrente invoca dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . Mediante el mismo se impugna la Sentencia en cuanto que confirma los artículos de la Ordenanza que se relacionan a modo de submotivos, y como primer submotivo se impugna la Sentencia por infracción del artículo 26.2 de la LGTel al no haberse recabado por el Ayuntamiento el informe que tal norma prevé. Dicho precepto, en efecto ordena que «los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran » . Al respecto hay que tener presente:

1. La Sentencia recurrida desestimó tal motivo de impugnación sobre la base de la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 ) dictada con arreglo a la anterior la ley de telecomunicaciones. En tal Sentencia se decía que la ley no define lo que entiende por "instrumentos de planificación territorial o urbanística" y añade que si bien puede haber ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones, que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico, si embargo requerirán tal informe si de hecho contienen una regulación tal que en la práctica, califiquen suelo.

2. La Sentencia de instancia rechazó tal motivo de impugnación al no dar razones la recurrente de por qué entiende que la Ordenanza es un instrumento, siquiera complementario, de la ordenación urbanística cuando lo cierto es que en su artículo 11 se remite al Plan General para la determinación de los elementos y equipos de los sistemas de radiocomunicación. De esta manera -añade- la implantación de esas infraestructuras debe acomodarse a la clasificación y del suelo según el Plan y no a delimitaciones de esa clase introducidas por la Ordenanza.

3. Se desestima este motivo de casación pues la recurrente no contradice lo razonado por la Sentencia. Se basa en las Sentencias de esta Sala de la Sección 5ª, que cita -de 9 y 22 de marzo de 2011 , recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006 , respectivamente- y de las que se deduce, precisamente, lo que razona la Sentencia impugnada: que será preceptivo ese informe cuanto las ordenanzas sean verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística, siquiera complementario. Sin embargo, de nuevo, no razona, en qué medida la Ordenanza recurrida en la instancia habría incurrido en ese exceso.

Como segundo submotivo se impugna la Sentencia de instancia al confirmar los artículos 4 y 12.2 que ordenan que los proyectos deberán justificar y, por tanto, emplear, la utilización de la mejor tecnología disponible, técnica y económicamente viable. Tal submotivo se estima por las siguientes razones:

1. La Sentencia se basa en que las características de las instalaciones no son extrañas a la competencia municipal sobre seguridad y ornato de edificaciones, protección del paisaje o entorno, luego tal exigencia es proporcional para la protección de los intereses públicos cuya tutela corresponda al Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias en esas materias; tampoco invade las competencias estatales del artículo 149.1.21ª de la Constitución .

2. La recurrente basa este motivo de casación en que la obligación de justificar que el operador va a emplear la tecnología más avanzada para minimizar el impacto visual debe exigirse bajo el cumplimiento del principio de neutralidad tecnológica, por el cual se deja a las operadoras la libertad de elegir las soluciones tecnológicas que más les convengan. Los preceptos impugnados se extralimitan en sus competencias al adentrarse de lleno en el ámbito de las telecomunicaciones y cita así las Sentencias de esta Sección de 24 de abril de 2012 , de 31 de mayo , 7 y 12 de junio de 2013 (recursos de casación 1598/2007 , 4398/2011 y 4689/2010 respectivamente) en relación con el artículo 149.1.21ª de la Constitución , porque la Sentencia impugnada no menciona expresamente el respeto a los parámetros técnicos fijados por el Estado.

3. Se estima este motivo pues aunque no se hace una crítica al razonamiento de la Sentencia, sin embargo las Sentencias de esta Sala y Sección antes citadas sustentan la anulación de la exigencia de la justificación de la mejor tecnología cuando la Ordenanza en cuestión no salva los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia; esa falta de precisión genera incertidumbre, cosa que no ocurriría si la Ordenanza impugnada se fundase claramente en la normativa estatal, lo que no es el caso, razón por la que se estima en este punto el recurso de casación.

El siguiente motivo de casación se refiere a la confirmación de los artículos 4.2 y 12.2 en cuanto al llamado "uso compartido". El primero exige que en el supuesto de instalaciones en demarcación no urbana, los proyectos deben justificar la imposibilidad de compartir otras infraestructuras existentes en el entorno; el segundo exige, en esa línea, que los equipos -aparte de justificar la mejor tecnología- deben «lograr el mejor tamaño y complejidad de la instalación y permitir así la máxima reducción del espacio visual» . Tal submotivo se desestima por las siguientes razones:

1. La Sentencia de instancia confirma ambos preceptos pues los considera conformes con el ejercicio de las competencias municipales sobre urbanismo y protección del medio ambiente (Ley vasca 3/1998 de 27 de febrero, sobre protección del medio ambiente y la Ley vasca 2/2006 de 30 de Junio de suelo y urbanismo); añade que las características de las instalaciones (morfología o diseño, tamaño o volumen, etc.) no son extrañas a la competencia municipal sobre seguridad y ornato de edificaciones, protección del paisaje o entorno, luego no infringe el artículo 149.1.21ª de la Constitución .

2. La recurrente en casación alega que el uso compartido de las instalaciones de telecomunicación sólo puede imponerlo el Estado, previa audiencia al interesado y de manera motivada; un ayuntamiento no puede exigirlo pues infringiría el artículo 30 LGTel, invadiría competencias exclusivas del Estado e infringiría la Directiva 90/388/CEE , de 28 de junio, que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a los operadores la prestación de servicios de telecomunicaciones y la supresión de todas las restricciones en lo que se refiere al uso de infraestructuras suministradas por terceros y al uso compartido de infraestructuras.

3. La recurrente cita a tal efecto, aparte de la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012, la de esta Sección de 27 de mayo de 2013 (recurso de casación 747/2007) según la cual los ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última sobre compartición de emplazamientos ni uso compartido de infraestructuras; sí pueden, motivadamente y mediante informes, por razón de la tutela intereses medioambientales o urbanísticos, entender que procede la compartición, pero quien lo decide es el Estado de forma ponderada recogiendo los informes sectoriales de otras Administraciones: se garantiza cooperación en una competencia concurrente.

4. Sin embargo se desestima este motivo pues mezcla dos aspectos: quién es competente para imponer el uso compartido y hasta qué punto es admisible. En cuanto a éste último, el uso compartido en sí es una restricción admisible que puede imponerse ( cf. artículo 30.4 LGTel.), y que es admisible se explica porque en otro caso no se entendería que se permita su imposición, sólo que quien puede imponerla es el Estado.

5. La Ordenanza exige que en caso de instalaciones en una demarcación no urbana, si se trata de proyectos de instalación no compartida, acompañen justificante de que le resulta imposible al operador compartir otras infraestructuras ya existentes. Con esto la Ordenanza fomenta la compartición, lo que está en la línea del artículo 30.1 LGTel. según el cual « Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada ».

6. En consecuencia, los artículos cuestionados en la instancia parte de la premisa de que un operador presente un proyecto sin haber previsto compartir ubicación ni instalaciones y como lo general es que se fomente la compartición, es por lo que se le exige que justifique que no es posible. Cosa distinta es la imposición de la compartición, algo ajeno al supuesto de hecho que regula la Ordenanza, cuya competencia corresponde a la Administración del Estado, pero tal extremo -que es en el que centra la actora su recurso- no es el supuesto ahora enjuiciado. Por lo demás, este tipo de previsiones se han confirmado por este Tribunal, valga como cita la más reciente Sentencia de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación 5778/2005 ).

En el siguiente submotivo la parte recurrente impugna, en bloque, el régimen autorizatorio previsto en la Ordenanza, cuanto la instancia había impugnado concretos preceptos, en particular los artículos 3.1, 22 y 23. Tal submotivo se desestima por las siguientes razones:

1. El cambio de planteamiento al que se ha hecho referencia se basa en que -al decir de la recurrente- el Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, con el objetivo de impulsar y dinamizar la actividad comercial minorista y de determinados servicios, ha suprimido las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

2. Añade que la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en su Disposición Adicional Tercera prevé su aplicación a las estaciones o instalaciones radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público; además en su Exposición de Motivos prevé que pueda ser declarado nulo de pleno derecho cualquier acto o disposición que sea contrario al nuevo régimen, a lo que añade que la Disposición Derogatoria deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a la Ley.

3. Procede la desestimación de tal submotivo pues la recurrente prescinde de la Sentencia cuando se está ante un recurso de casación, cuyo objeto es juzgar la conformidad a Derecho de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y no la declaración de nulidad de los actos o disposiciones impugnados en esa instancia. Tal cometido sólo cabría en caso de estimarse el recurso, casarse y anularse la Sentencia, este Tribunal estará en condiciones de hacer el juicio rescindente que prevé el artículo 95.2.d) de la LJCA al colocarse en la misma situación que el tribunal de instancia ante el objeto del proceso.

4. Cosa distinta es que se sostenga la pérdida de objeto del presente recurso de casación por derogación sobrevenida de la Ordenanza, pero no la nulidad de la misma, posibilidad esta que no es lo que plantea la recurrente. Añádase a lo expuesto que la Disposición Transitoria.1 de la Ley 12/2012 no prevé la derogación de las normas que rijan las solicitudes de licencia en curso, sino que deja al interesado que opte o bien por seguir el curso de la licencia que tiene instada o bien que se le aplica la nueva norma.

5. La consecuencia, es que deberá hacer valer esa derogación implícita así como la aplicación de las consecuencias de la Disposición Adicional Tercera en relación con la Disposición Derogatoria de la Ley 12/2012 , cuando se pretenda la instalación en el municipio de Basauri de una infraestructura de radiocomunicación, momento en el que habrá de determinarse si las licencias que prevén el artículo 3.1 en relación con el Titulo VII, en especial artículos 21, 22 y 23, quedan bajo la normativa citada.

En el siguiente submotivo se impugna la Sentencia al confirmar los artículos 4.2 penúltimo y artículo 23, que exigen al operador una póliza de responsabilidad civil con cobertura total sobre daños a personas y cosas, con renovación anual mientras se mantenga en servicio la instalación. Tal submotivo se estima por las siguientes razones:

1. La Sentencia de instancia confirma tal previsión conforme a la Directiva 2006/123/CE sobre servicios en el mercado interior y concluye que si la prestación de los servicios comprendidos en el ámbito de la Directiva requiere la prestación de la garantía que cubra los riesgos inherentes a la actividad, ha de considerarse igualmente exigible, se trate o no de servicios comprendidos en ese ámbito regulador, cuando su prestación esté sometida a autorización para la protección de la salud pública, lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera "razones imperiosas de interés general".

2. La recurrente, con base en las Sentencia de esta Sala ya reseñadas, basa su impugnación en que es el Estado quien tiene competencia sobre legislación mercantil, rechaza que las instalaciones presenten un riesgo directo y concreto para la salud, no hay norma que exija la suscripción de tales pólizas y se remite a Real Decreto 1066/2001, de 28 de noviembre, que regula las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, y con remisión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , concluye que tal norma es de carácter básico, luego basta con cumplir con sus requerimientos.

3. Se estima este submotivo de casación y debe recalcarse que lo que se debate no es la obligación de cualquier prestador de servicios, que supongan un riesgo directo y concreto, de concertar un seguro de responsabilidad civil sino de que el Ayuntamiento no tiene potestad para su exigencia. La cuestión no es tanto la exigibilidad sino quién puede exigirla. A estos efectos, los preceptos impugnados exigen, por una parte, que los proyectos vayan acompañados del justificante de haber suscrito una póliza de seguro (artículo 4.2) y condicionan ya sea la puesta en funcionamiento a la suscripción de la misma [artículo 23.2.d)].

4. La jurisprudencia de la Sala es clara en este punto (cf. Sentencias de 8 de marzo y 17 de mayo de 2013 , recursos de casación 5778/2005 y 3177/2006 , respectivamente) señalando la segunda de las citadas « que no existe normativa sectorial específica que exija a los operadores la constitución de seguro de responsabilidad civil por los daños que pueda producir la actividad, máxime si el estado actual de conocimientos y la autorización y control del Estado y a su vez de organismos internacionales no determinan que deba existir una garantía especial para enfrentar posibles perjuicios ».

Se impugna también la Sentencia de instancia en cuanto que confirmó el artículo 25, referido a la retirada de instalaciones o de alguno de sus elementos, en los supuestos de cese definitivo de la actividad o de los elementos de las mismas que no se utilicen. Se desestima tal submotivo por las siguientes razones:

1. Según la Sala de instancia, lo que la Ordenanza prevé es que la retirada procede por resultar inservibles o técnicamente inoperantes y no de forma temporal o reversible; añade que así interpretada esa obligación no es lesiva para los derechos del operador amparados por el título de propiedad de las instalación y autorización para su funcionamiento.

2. La recurrente se limita a sostener que la Sala confirma un precepto que contraviene la autonomía de la voluntad y que sólo si antes del cese hay un acto que lo ordene, se retirarían esos elementos pues puede darse el caso de que unilateralmente o por contrato decida el cese por un tiempo.

3. Este submotivo carece de fundamento cuando se basa, precisamente, en las propias razones que la Sentencia emplea para confirmar la Ordenanza: es conforme a Derecho porque lo que prevé es la retirada cuando las instalaciones son « inservibles o técnicamente inoperantes y no de forma temporal o reversible ». En este sentido no se trata de esperar a que haya un previo requerimiento -que podrá venir como consecuencia de un supuesto de ejecución forzosa- sino de que el operador asuma la obligación de retirar esos equipos en los supuestos antes citados.

4. Este Tribunal tiene dicho (cf Sentencia de 12 de junio de 2013, recurso de casación 4689/2010 ) que este tipo de previsiones normativas se insertan y son coherentes en el reparto competencial entre el Estado y los municipios en la defensa, por parte de estos, de los intereses que les son propios como son los urbanísticos y medioambientales. Además en esa misma Sentencia se dijo a la aquí recurrente que este tipo de previsiones no invade el ámbito de las relaciones entre particulares, luego no afecta a su libre autonomía al no adentrarse en la forma en que debe procederse a la retirada.

Con el siguiente submotivo se impugna la Sentencia de instancia en cuanto que confirma el artículo 28. Tal precepto prevé que la orden de desmontaje y retirada, cuando no se disponga de licencia, será independiente de la orden de legalización, de manera que será inmediatamente efectiva mientras no esté legalizada la instalación. Tal submotivo se desestima por las siguientes razones:

1. Según la Sentencia se trata de un régimen especial de disciplina que debe estimarse adecuado a las características también especiales de las infraestructuras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ordenanza (artículos 1 y 2). Y añade la Sala de instancia que no es una derogación singular del régimen general de disciplina urbanística respecto a obras ejecutadas sin licencia pero legalizables.

2. Según la recurrente la Ordenanza sólo puede prever el desmantelamiento de una instalación en los casos expresamente regulados por ley y no puede crear un régimen especial de disciplina remitiéndose al régimen general de disciplina urbanística.

3. Esta Sala no ve obstáculo para lo previsto en el artículo 28 en cuanto que se opta por ordenar la retirada, al margen de las resultas del proceso de legalización. Por otra parte en su escrito de oposición el Ayuntamiento alega que lo recogido en tal precepto tiene su base en las previsiones en la normativa de disciplina urbanística del País Vasco, que no cita y que, en todo caso, llevaría lo litigioso a un punto en el que esta Sala no puede entrar por razón del artículo 84.6 de la LJCA .

Concluye este motivo de casación impugnando la confirmación que hace la Sala de instancia del régimen sancionador previsto en la Ordenanza, pronunciamiento que se confirma. Tal submotivo se desestima por las siguientes razones:

1. La recurrente se refiere en su recurso a todo el régimen sancionador de la Ordenanza, sin hacer expresa concreción de los preceptos impugnados, lo que ya advirtió la Sentencia recurrida. En este sentido es conforme a Derecho la Sentencia, precisamente por dicha inconcreción. Cabría entender que lo impugnado fue el artículo 31 en cuanto que tipifica una serie de conductas como infracciones muy graves, graves y leves, pero de ser así debería haberse concretado, tipo a tipo, en qué se advertía la ilegalidad.

2. Nada habría que objetar al artículo 30 pues se limita a prever que el incumplimiento de la Ordenanza respecto de las normas urbanísticas sobre emplazamiento, instalación y funcionamiento de los equipos de radiocomunicación, es sancionable «de conformidad con lo establecido en la legislación estatal, autonómica y municipal» aplicable; en el aspecto medioambiental se remite a «la normativa urbanística de régimen local y medio ambiental que sea de aplicación» y concluye que «para el resto de cuestiones que afecten a materias de competencia municipal se estará a lo previsto en la normativa de régimen local yo (sic) general reguladora de dichas materias».

3. En cuanto al artículo 31, el artículo 139 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , apodera a los municipios para que "en defecto de normativa sectorial específica" puedan establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, apoderamiento que tiene por objeto « la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos ». No basta, por tanto, negar esa potestad, sino razonar en qué medida los tipos sancionadores exceden de ese apoderamiento para ejercer tal potestad en ese ámbito de forma subsidiaria.

4. Corrobora lo dicho la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de junio de 2013 (recurso de casación 4689/2010 ) y que la propia recurrente cita. En ella, tras advertir el apoderamiento de los entes locales conforme a los artículos 4.1.f ) y 139 y siguientes de la Ley 7/1985 antes citada, expresamente dijo que no puede hacerse una imputación genérica de infracción del principio de legalidad, por lo que enjuició con concretos tipos sancionadores.

El segundo motivo de casación se basa ya en el artículo 88.1.c) de la LJCA . La recurrente alega que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber resuelto sobre la impugnación de ciertos artículos cuya declaración de nulidad pretendió en el Suplico de la demanda. Se trata de los artículos 2.4, 3.4, 4.2 -en el aspecto al que hace referencia- , 5.c), 7.a) y b), 11.3, 4, y 5 y 34 y, además, la Disposición Transitoria Segunda. Tal motivo de casación es consecuencia de que en la Sentencia recurrida la Sala de instancia transcribe sin más lo resuelto en su Sentencia de 8 de octubre de 2013 (Procedimiento Ordinario 1175/2010) y si bien es admisible basarse en lo ya resuelto, no lo es dejar de resolver sobre concretos preceptos impugnados y que no lo fueron en el procedimiento de referencia.

Este motivo es estimable, pero no en toda su extensión, pues hay preceptos que sí fueron enjuiciados y respecto de los cuales la parte recurrente nada razona en cuanto a que hubiera omisión respecto de lo que planteó en la demanda. Es el caso del artículo 5.c) -espacios sensibles- y artículo 11, 3, 4 y 5. En otro caso, se invoca omitido el enjuiciamiento del artículo 34, pero en el Suplico de la demanda no se pretendía su anulación. Por lo tanto fuera de estos preceptos, una vez apreciada dicha incongruencia y casada y anulada la Sentencia por tal razón, a los efectos de lo prevenido en el artículo 95.2.c) de la LJCA se entra a enjuiciar el recurso contencioso-administrativo respecto de los artículos 2.4, 3.4, 4.2 -en los diferentes aspectos que se expondrán- 11.3.3.4 y 5 y Disposición Transitoria Segunda.

El artículo 2.4 excluye del ámbito de aplicación de la Ordenanza « los equipos y estaciones de telecomunicación para la Protección Civil, las adscritas a la Defensa Nacional, al sistema de navegación aérea, a la seguridad pública y, en general, a cualesquiera servicios de análoga naturaleza», si bien añade que el Ayuntamiento valorará positivamente que los de esos equipos y estaciones «intenten regular sus emisiones y condiciones a los límites contemplados en esta ordenanza ». Se desestima la demanda en tal punto por las siguientes razones:

1. En los folios 79 y 80 de la demanda se aborda la impugnación de tal precepto y que se basa en la infracción del artículo 14 de la Constitución pues no advierte razón que justifique la exención de tales instalaciones a los límites de emisión del Real Decreto 1066/2001.

2. El trato distinto que recoge la Ordenanza tiene su base en lo previsto en el artículo 4 de la LGTel., y cuya regulación queda reservada al Estado (artículo 4.1 de la LGTel). La Ordenanza se limita a constatarlo, si bien añade el inciso final antes expuesto.

El artículo 3.4 prevé que « Las licencias estarán sujetas asimismo a la imposición de nuevas medidas correctoras por parte del Ayuntamiento, con la finalidad de adaptar de forma continuada las instalaciones a la normativa vigente en cada momento a la luz de los nuevos conocimientos técnicos, científicos, médicos y legales ». Se estima la demanda en tal punto por las siguientes razones:

1. La demanda se basa en el carácter reglado de las licencias y, además en su carácter declarativo y no constitutivo (cf. folios 90 a 94). Impugna el precepto porque por él se apodera para imponer tales medidas al margen de todo procedimiento de revocación, con el consiguiente pago e indemnización del perjudicado. A tal efecto cita el artículo 221 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco y el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto 17 de junio de 1955.

2. No es necesario que esta Sala se plantee excluir de su interpretación el artículo 221 de la ley autonómica citada, como consecuencia derivada del imperativo del artículo 86.4 de la LJCA , pues tal precepto no es de aplicación al caso de autos, y lo que plantea es una alteración en el planeamiento urbanístico. Caso distinto es el artículo 16 del Reglamento de Servicios antes citado que comprende un supuesto genérico, pero referido o al incumplimiento de los términos de la licencia, o bien cuando « desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación .»

3. Esta Sala ha declarado la nulidad de Ordenanzas que prevén la revisión de las licencias de instalación cada cierto tiempo para asegurar su adaptación a las mejoras tecnológicas sobrevenidas, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto. En esos casos, la Sala ha dicho que se somete a los operadores a « procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo ». Se ha dicho así que si el ayuntamiento considera que los nuevos criterios de apreciación del interés público son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia, se deberá revocar la licencia, con el consiguiente resarcimiento. (cf. Sentencia de 13 de febrero de 2014, recurso de casación 1618/2011 ).

4. También se ha dicho que sólo cabe la revisión de las licencias al amparo del artículo 16.1 del Reglamento de Servicios cuando los nuevos criterios de interés público motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. De entenderse de otro modo se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión.

5. El supuesto del artículo 3.4 es, aparentemente, otro pues no regula supuestos de revocación, sino que prevé reacomodar los términos de la licencia, por una parte, a los avances técnicos, científicos y médicos. Así formulado no se estaría ante un supuesto de circunstancias sobrevenidas que habría impedido la licencia -cf. artículo 16 del citado Reglamento de Servicios - , sino de medidas correctoras dentro de los términos admitidos en la licencia. Y si se tratase de "nuevos conocimientos" legales, aparte de que no se ajusta tal presupuesto -"nuevos conocimientos"- a un cambio legal, habrá que entender que se refiere a esos avances cuando se recojan normativamente.

6. No obstante, la Sala ha declarado la nulidad de estos preceptos porque si bien -como ocurre en el caso de autos- cabe aceptar que la Ordenanza en su literalidad no excluye ni impide que esos avances sean los fijados y aceptados previamente por el Estado, lo cierto es que « deja abierta la puerta a que la ordenación técnica sea superada por la decisión municipal y es...un nivel de inseguridad jurídica relevante constitucionalmente, tal y como ha quedado definida el fenómeno de concurrencia competencial en el sector de las comunicaciones » (cf. Sentencia de esta Sección de 8 de marzo de 2013 recurso de casación 5778/2005 ).

En cuanto al artículo 4.2, la incongruencia omisiva se advierte en tres aspectos: uno, al ordenar que los proyectos contemplen el compromiso de desmantelamiento de las instalaciones (folio 103); otro que obliga a aportar el contrato civil -de alquiler o de cualquier otra naturaleza- con el propietario del terreno y/o del edificio donde se vaya a instalar la infraestructura y, en tercer lugar, al amparo del artículo 7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio , la autorización tendrá como duración máxima la del contrato; expirado éste, el operador debe instar la renovación del contrato para poder renovar la autorización (cf. folios 110 y 111). Se estima en parte la demanda en el siguiente sentido:

1. Respecto del primer aspecto -compromiso de desmantelamiento- se desestima por dos razones. La primera porque no se razona motivo de ilegalidad alguno, sino que la recurrente plantea una mera discrepancia y, en segundo lugar, porque vincula tal impugnación a la del artículo 25 de la Ordenanza, confirmado en casación tal precepto, decae la impugnación directa de este apartado del artículo 4.2.

2. Respecto de la exigencia de aportar un contrato con la propiedad en los términos antes expuestos, la recurrente cita la Sentencia de esta Sección de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4824/2006 ). La Sala anuló previsiones análogas a la de autos sobre la base que tal exigencia cercenaba el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada pues si conforme al artículo 27 LGTel los operadores pueden exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada, empleando para tal fin dos instrumentos jurídicamente -la expropiación forzosa y la declaración de servidumbre forzosa de paso de la infraestructura- exigirles contar en este caso con un contrato implica obstaculizar tal ocupación del dominio privado.

3. Finalmente, respecto de que la duración máxima de la autorización será la del contrato, luego expirado éste el operador debe instar la renovación del contrato para poder renovar la autorización, tal exigencia ahora impugnada contradice los supuestos tasados del artículo 7.1 de la Ley 17/2009 en que se basa; añádase que parte de la premisa de que la duración de la autorización coincidirá con la del contrato, luego si en este aspecto se anula la Ordenanza, hay que concluir que tal anulación arrastra a esta segunda exigencia.

En cuanto al artículo 7.3, en lo relativo a que el plan de implantación aporte información sobre la potencia, tal aspecto no resulta impugnado en la demanda (cf . folio 117) y sólo hace referencia al apartado « información concerniente a la emisión electromagnética emitida por la instalación », lo que concreta en los apartados a) y b). Pues bien, basta para desestimar este segundo apartado constatar que la recurrente no opone motivo de ilegalidad alguno, sino que sobre una discrepancia se limita a interesar la declaración de nulidad conforme al artículo 62.2 dela Ley 30/1992 .

Finalmente la Disposición Transitoria Segunda se impugna (folios 128 a 131) en cuanto que prevé que, respecto de las instalaciones ya existentes al tiempo de entrar en vigor, que en un plazo de seis meses los operadores deberán acreditar el nivel de cumplimiento de las determinaciones de la Ordenanza. Se desestima la demanda en este punto por las siguientes razones:

1. Tal tipo de previsiones las ha confirmado este Tribunal (cf. Sentencia de 29 de mayo de 2013, recurso de casación 2996/2010 ), Sentencia dictada precisamente respecto de la mercantil ahora recurrente que alegaba en un caso análogo la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por entender que son previsiones retroactivas que lesionan sus derechos adquiridos, lo que supondrá una nueva obra con una nueva instalación.

2. La Sala, por el contrario, ha entendido se trata de una retroacción en grado mínimo y que las Ordenanzas se proyectan hacia futuro para que las instalaciones cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Se trata de una retroactividad mínima que, en sí, no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas. De no entenderse así, pervivirían regímenes urbanísticos y medioambientales distintos.

En consecuencia, se estima el recurso de casación en los aspectos antes expuestos, ambos al amparo del artículo 88.1.c ) y d) de la LJCA y en concreto:

1. Se estima el recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , casándose y anulándose la Sentencia y entrando a resolver el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 95.2.d), se estima en parte y se declara la nulidad de los artículos 4.2 y 12.2 en cuanto a la exigencia de la mejor tecnología; los artículos 4.2 y 23 en cuanto a la exigencia de póliza de seguros, desestimándose en cuanto al resto de los preceptos impugnados, que se confirman.

2. Se casa y anula también la Sentencia al amparo del artículo 88.1.c) por incurrir en incongruencia omisiva con el alcance expuesto y conforme al artículo 95.2.c) de la LJCA se estima en parte el recurso contencioso-administrativo y se declara la nulidad de los artículos 3.4, 4.2 en cuanto a la exigencia de aportar un contrato con la propiedad y respecto de la duración máxima de la autorización que será la del contrato, desestimándose en todo lo demás.

No se hace imposición de costas al haberse estimado el recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU, casándose y anulándose la Sentencia de 17 de mayo de 2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Procedimiento Ordinario 1100/2010.

Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU contra el Acuerdo de 24 de junio de 2010 del Ayuntamiento de Basauri, publicado en el B.O.B. 139, de 22 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras radioeléctricas en el municipio de Basauri y en su consecuencia se declara la nulidad de los artículos 4.2 , 3.4, 12.2 y 23 en los extremos y con la extensión expuesta en esta Sentencia.

No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.