STSJ País Vasco 300/2013, 17 de Mayo de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:1635 |
| Número de Recurso | 1100/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 300/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1100/2010
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 300/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil trece.
La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1100/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna:
ACUERDO DE 24-6-2010 DEL AYUNTAMIENTO DE BASAURI PUBLICADO EN EL B.O.B. Nº 139 DE 22-7-2010 DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA ORDENANZA MUNICIPAL SOBRE INSTALACIONES E INFRAESTRUCTURAS DE RADIOELÉCTRICAS EN EL MUNICIPIO DE BASAURI. Ç. ¡ .
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigida por la Letrada Dª. PILAR LÓPEZ-MADRAZO HERNÁNDEZ.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE BASAURI, representado por por el Procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE RÍOS ARGÜELLO.
-OTRA DEMANDADA : TELEFÓNICA MÓVILES, S.A., representada por el Procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigida por el Letrado D. JUAN FERNÁNDEZ TAMÁMEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.
El día 8-9-2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, actuando en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo dictado el 24 de junio de 2010 y publicado en el BOB nº 139 de 22 de julio del mismo año mediante el que el ayuntamiento de Basauri aprueba definitivamente la Ordenanza municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras Radioeléctricas; quedando registrado dicho recurso con el
número 1100/2010.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se deje sin efecto la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de las antenas de telefonía móvil en el municipio de Basauri y declare la nulidad de los artículos recogidos en el Suplico de dicho escrito.
En el escrito de contestación presentado por el Ayuntamiento de Basauri, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y se le impongan las costas a la actora.
Por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES S.A. no se ha presentado escrito de contestación a la demanda.
Por Decreto de 20-12-2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones presentados por la demandante y el ayuntamiento demandado ambas reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas, mientras que por la otra demandada no se presentó dicho escrito.
Por resolución de fecha 13-5-2013 se señaló el pasado día 16-5-2013 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se impugna el Acuerdo dictado el 24 de junio de 2010 y publicado en el BOB nº 139 de 22 de julio del mismo año mediante el que el ayuntamiento de Basauri aprueba definitivamente la Ordenanza municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras Radioeléctricas.
Las partes son conscientes de la Sentencia que sobre la materia en cuestión ha dictado esta Sala en el recurso ordinario nº 1175-010 y de que en este se trataban sustancialmente las mismas cuestiones que las planteadas en el recurso en estudio; por ello que, tratándose del mismo texto de la Ordenanza y de motivos similares, debemos mantener el criterio expuesto en la Sentencia que puso fin al referido proceso:
En el primero motivo del recurso se alega la omisión del trámite de solicituddel informe de la Administración General del Estado a que se refiere el artículo 26-2 dela Ley 32/2003, general de telecomunicaciones que dispone: " Los órganos encargadosde la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanísticadeberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informesobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbitoterritorial a que se refieran...." .
La sentencia del Tribunal Supremo de 22-03-2011 (rec 1845/2006 ) citada porla recurrente dice: ".....Como esa ley sectorial de telecomunicaciones, seguimosindicando en ella, no define
lo que entiende por " instrumentos de planificaciónterritorial o urbanística " nos planteamos si procedía considerarse como tales única yestrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamenteurbanísticos o si por encima del significante había que atender a la finalidad ycontenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto. Por las razonesexpuestas en aquella sentencia llegamos a la conclusión de que el informecontemplado en el tan citado artículo 44.3 es exigible a las ordenanzas municipalessobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no sepresenten como instrumentos de planeamiento urbanístico pero que de hechocontengan una regulación tal que en la práctica venga a subdividir la clase de suelo deque se trate en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamientourbanístico concreto que se les asigne, es decir, que materialmente califiquen suelo...".
La recurrente no expone otra razón por la cual deba entenderse que laordenanza recurrida constituye un instrumento, siquiera complementario, dela ordenación urbanística del municipio de Basauri que la siguiente: " ....directamenteregula aspectos de planificación de la ubicación de instalaciones en función del tipo desuelo en el municipio ...." . El artículo 11 de la Ordenanza remite a las normas urbanísticas del Plangeneral de ordenación urbana para la determinación de los elementos y equipos de lossistemas de radiocomunicación, esto significa que la implantación de esasinfraestructuras debe acomodarse a la clasificación y usos (industriales o productivos)del suelo establecidos en el planeamiento y no a delimitaciones de esa claseintroducidas por la ordenanza que se limita a regular las condiciones generales deimplantación y adaptación al ambiente (Título III) con sujeción al P.G.O.U. .
Así, la ordenanza recurrida establece las condiciones de instalación de lasinfraestructuras de radiocomunicación con arreglo a la clasificación del suelo y usosprevistos por el plan de ordenación urbana, esto es, una disposición urbanística denaturaleza y rango distintos al plan de ordenación.
No era necesario, en consecuencia, que el Ayuntamiento demandado hubiesesolicitado el informe previo de la Secretaría de Estado de telecomunicaciones y para lasociedad de la información.
...La impugnación de la Ordenanza sobre instalaciones e infraestructuras deradiocomunicación en el municipio de Basauri alcanza a los siguientes preceptos :
Artículo 1, objeto de la Ordenanza.
La recurrente alega la vulneración de la competencia estatal en materia detelecomunicaciones.
El motivo debe ser desestimado ya que el precepto vincula la regulación de lascondiciones técnicas de implantación y funcionamiento de las instalaciones deradiotelecomunicación a las competencias municipales en orden a la protección de lasalud, paisaje urbano y municipal invocadas en la exposición de motivos de laOrdenanza y reconocidas por los Tribunales ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 deMayo de 2010 y de 17 de Enero de 2012, entre otras). Por lo tanto, el Municipio puederegular las condiciones técnicas de las instalaciones sin invadir las competencias delEstado en esa materia ya que los títulos invocados con amparo en el artículo 25 de laLey de Bases de Régimen Local se proyectan sobre ese ámbito de forma que solo en lamedida que esa regulación sobrepase ese marco normativo incurrirá en uno de losvicios de nulidad del artículo 62-2 de la Ley 30/1992 lo que nos remite al examen delos motivos de nulidad de los otros preceptos recurridos.
El artículo 2-3 extiende la aplicación de la Ordenanza a las tecnologíasnuevas no contempladas en su texto cuando por su morfología, características técnicaso implicaciones medioambientales pudieran englobarse en los conceptos de"infraestructuras de radiocomunicación" o"infraestructuras de telecomunicación".
La determinación del ámbito de la Ordenanza municipal no de unaforma exhaustiva sino mediante la aplicación "analógica" de los conceptos técnicosexpuestos por la misma (apartados h y j del artículo 5) es una fórmula que permiteconjugar la certeza sobre el alcance objetivo de la norma con su adaptación a lasnuevas y cambiantes tecnologías en los sectores implicados por su regulación.
El artículo 3-1 justifica la aplicación del régimen de autorización,de conformidad con la Ley 17/2009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso alas actividades de servicio, en una razón imperiosa de interés general y porque elcontrol"a priori" es necesario para que se cumplan los objetivos de protección de lasalud y de otros bienes enunciados por la norma en el ámbito de las competencias de laentidad local. Por lo tanto, la aplicación de ese régimen de control en lugar delas declaraciones responsables y comunicaciones previas no vulnera la...
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