ATS 248/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª), en autos nº Rollo de Sala 542/2014, dimanante de Sumario 4/2013 del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 2 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2014 , en la que se absolvió "a Miguel Ángel , del delito de abuso sexual que se le imputa por el Ministerio Público, y por la acusación particular, debiendo declararse de oficio las costas devengadas en este procedimiento." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bárbara , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dª. Norberto Pablo Jerez Fernández.

La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de preceptos penales; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim ; 4) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma; y 5) al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Miguel Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Mora Villarrubia, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Se formaliza por la representación de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El motivo afirma que las acusaciones calificaron los hechos como delito de abuso sexual, solicitando la condena del acusado, en tanto que el Tribunal ha vulnerado el principio de contradicción al no contemplar que las relaciones no fueron consentidas, siendo prueba de ello el reconocimiento médico forense; sin tenerse en cuenta, por otro lado, que las propias declaraciones del acusado muestran que las relaciones no fueron consentidas, como lo prueba la manifestación de la recurrente y el estado en que fue encontrada por su hija el día de los hechos.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Debemos recordar, como destaca la Sentencia de esta Sala nº 1240/2011, de 17 de noviembre, que hemos acogido los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, en las todavía recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; y 1215/2011, de 15 de noviembre ; se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida relata que el procesado mantuvo desde el año 1.991, una relación sentimental con la recurrente, teniendo ambos una hija en común, nacida en 1.994. La referida relación sentimental cesó en el año 1.996, habiendo mantenido desde entonces recurrente y acusado algunas conversaciones relativas, bien a una deuda de dos millones de pesetas de la que ella asegura ser titular frente al procesado, bien acerca de los gastos necesarios para el mantenimiento de la hija común. Comoquiera que el procesado nunca abonó la referida deuda, cuya existencia él niega, y descontenta como la recurrente estaba por la falta de atención respecto a su hija que le imputaba a él, aquélla, en los últimos años, llegó a presentarse en la vivienda familiar del acusado --quien se casó con otra persona en 1.999 y con la que tiene cuatro hijos--, para reclamarle la deuda. Igualmente, se dirigió por fax y por teléfono tanto al anterior como a la actual directora gerente del Hospital donde el procesado presta sus servicios profesionales como médico pediatra, para relatarles lo sucedido y pedirles que intercedieran en su favor. También se dirigió la recurrente a la suegra del procesado con un fin semejante, presentó quejas contra el procesado en el servicio "on line" del SESCAM (Servicio de Salud de Castilla La Mancha), censurando una pretendida falta de atención profesional, y se personó el 8-02-00 en el Hospital donde entonces trabajaba el acusado y, tras seguirle hasta el aparcamiento, le dirigió expresiones ofensivas, siendo condenada, en sentencia de 3-6-00 , como autora de una falta de vejaciones.

   En conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos, a lo largo de junio de 2.012, la recurrente comunicó al procesado que estaba sopesando irse a vivir con su hija a Perú, pero que para eso necesitaba que le devolviera el dinero que ella insistía le era debido; quedando, finalmente, en que el procesado se trasladaría el 30-06-12, desde Valdepeñas hasta Madrid, al objeto de entrevistarse con ella para conversar acerca de esta cuestión. Ese día, conforme a lo convenido, hacia las 11:30 h., el procesado llamó por teléfono a la recurrente para decirle que estaba en las proximidades de su domicilio y quedaron en verse en un bar próximo, donde estuvieron charlando mientras, cada uno, consumía una o dos cañas de cerveza. Después, decidieron trasladarse a un segundo establecimiento y luego a un tercero, de tal modo que, cada uno de ellos, consumió en el curso de la entrevista entre cuatro y seis cañas de cerveza. Ese mismo día, 30-06-12, antes de entrevistarse con el procesado, la recurrente había tomado tres pastillas de paraoxetina --medicamento antidepresivo--, así como se había inyectado también un antiinflamatorio y complejo vitamínico B --ampolla de "inzitan"--, consumiendo también diversos analgésicos --ibuprofeno y paracetamol--, sin que se haya acreditado que la ingesta de dichos medicamentos en interacción con el alcohol consumido pudiera provocarle un estado de inconsciencia o semi-inconsciencia que le impidiera o dificultara muy severamente conocer y comprender lo que sucedía a su alrededor.

   Entre las 15 y las 16 horas de dicho día, el acusado y la recurrente se dirigieron al domicilio de ésta donde mantuvieron relaciones sexuales plenas, penetrándola el procesado por vía vaginal y eyaculando en su interior. El procesado abandonó la vivienda aproximadamente media hora más tarde y regresó por tren a la población donde reside. La hija del procesado y de la recurrente, que había salido a pasear al perro, observó, cuando regresaba a casa, que su padre estaba entrando en el portal, y como prefería no verle, resolvió marcharse para hacer tiempo. Aproximadamente, entre las 22 y las 23 horas de ese día, la citada hija regresó al domicilio familiar y se encontró a la recurrente aparentemente dormida, tumbada en la cama y tapada con una manta, desnuda, percibiendo que respiraba débilmente, sin que lograra despertarla en un primer intento, llegando a llamar a los servicios del 112. Tras seguir las instrucciones telefónicas que recibió, logró despertar a su madre, no siendo preciso que recibiera ninguna clase de asistencia médica posterior por esta causa, quedándose después dormidas, madre e hija, hasta la mañana siguiente.

   El 1-07-12, la recurrente fue reconocida por la médico forense, siéndole advertida la presencia de una fisura en la región izquierda del límite entre los labios mayores y menores de su aparato genital, de unos 2,5 cms. de longitud, delineada y superficial. Igualmente presentaba un hematoma en el tercio inferior del muslo derecho, parte interna, de aproximadamente 3 por 1,5 cms de tamaño, compatible con presión digital y con la data en que sucedieron los hechos aquí enjuiciados.

   El 10-08-12, se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, auto en el que acordaba orden de protección a favor de la recurrente, prohibiendo al procesado aproximarse a menos de quinientos metros de ella, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro y comunicar con la misma, por cualquier medio; ambas prohibiciones hasta el 9-08-13, o hasta la finalización del procedimiento.

   El motivo viene a aducir su desacuerdo con la decisión absolutoria de la sentencia de instancia, invocando el informe forense y las manifestaciones de acusado y denunciante, entre otros extremos.

   Pero la sentencia recurrida afirma que el Tribunal no puede tener por acreditado, al no haber alcanzado una plena certeza de que así sucedieran los hechos, que la recurrente se encontrara, cuando se produjo la referida penetración, privada de sentido, inconsciente, o "semi inconsciente", como sostenían las acusaciones; de otro lado, ni la denunciante sostuvo nunca que la penetración se produjera mediando violencia o intimidación ni, por esa razón, las acusaciones se formularon tampoco sobre la base de un posible delito de agresión sexual. Se expone en la sentencia la coincidencia sustancial de las declaraciones de acusado y denunciante en el relato de los hechos -con divergencias irrelevantes-, hasta el momento en que, tras consumir las cervezas, la denunciante no recuerda nada más, salvo, de manera vaga que, en un momento dado, se encontraba sentada en el cuarto de baño y el procesado, utilizando agua muy fría, le insistía en que se lavara bien la zona vaginal, y que su hija la despertó un momento, que se encontraba desnuda y tapada con una manta sobre la cama; que la mañana siguiente, cuando se despertó, tenía dolorida su zona genital e, interpretando los mencionados sucesos, consideró la posibilidad de haber sido víctima de un delito contra su libertad sexual. En sustancia, dice el Tribunal, sostiene que en algún momento y seguramente cuando ambos se encontraban en el tercer bar que visitaron esa mañana, perdió la conciencia, sin que haya recuperado después el recuerdo de lo sucedido, no pudiendo describir la forma y circunstancias concretas en que se produjo la penetración por vía vaginal que, como acusación particular, imputa al procesado. Frente a ello, la versión del recurrente explica que, por el camino, la denunciante le "sedujo", subiendo con ella a su domicilio donde ella le masturbó con la mano y, tan pronto se produjo la eyaculación, se retiró a su dormitorio, tumbándose en la cama, yéndose él inmediatamente de la casa, sin decir "una sola palabra". Sin que, al parecer, ni en el transcurso de la mañana ni en ese momento se hubiera alcanzado ni tratado en ese momento conclusión alguna respecto al objeto de la inicial reunión.

   Con estos elementos probatorios, la sentencia afirma que el Tribunal no tiene la certeza plena de que cuando se produjo la penetración por vía vaginal la denunciante se encontrara privada de sentido, albergando dudas que sólo pueden ser despejadas con aplicación del principio in dubio pro reo. Añade la sentencia que el acusado mintió en sus manifestaciones -tanto en dependencias policiales como en el plenario-, conforme detalla pormenorizadamente la Sala de instancia. Pero aun así, lo trascendente es que no pudo el Tribunal tener por acreditado que la denunciante se encontrara, cuando la penetración se produjo, privada de sentido o de razón: no se efectuaron pruebas analíticas que permitiese determinar las sustancias que había ingerido a lo largo del 30 de junio, por el contrario, existe prueba pericial acreditativa de que, aunque en términos generales está contraindicada la ingesta de bebidas alcohólicas durante el tratamiento con los fármacos que la denunciante dijo haber tomado, en las dosis dichas (que no se consideran excesivas o inusuales) pudieran provocar, junto a la ingesta alcohólica, a lo más un cierto estado de somnolencia, pero ni de intensidad extrema ni, desde luego, capaz de abolir el estado de consciencia de la persona que hubiera protagonizado dicha ingesta.

   Se afirma en el informe pericial que, incluso aunque la ingesta de bebidas alcohólicas se hubiera producido en aproximadamente media hora (aquí se prolongó por más tiempo), y sin ingerir alimento sólido (que parece que tampoco fue el caso), la estimación de concentración de alcohol en sangre que correspondería calcular conforme a las "fórmulas conocidas y reconocidas en el ámbito médico legal", sería de, aproximadamente, 0,95 grs/litro, lo que implica "un nivel de alcoholemia que, en ningún caso, supone una embriaguez grave o que produzca una pérdida de conocimiento". Se pone, por tanto, seria y razonablemente en duda por las peritos que han intervenido en la causa con este objeto -dice la sentencia- que los medicamentos y la cerveza que consumió, a lo largo de la mañana del día 30 de junio de 2012, la denunciante, pudieran justificar que la misma perdiera la consciencia bruscamente en un momento determinado y que, además, no tuviera recuerdo alguno de lo sucedido durante casi 24 horas (desde que abandonó el tercer establecimiento de hostelería hasta que, al día siguiente, se despertó en su casa junto a su hija), sin perjuicio de los "fragmentos" que relató.

   De otro lado, el testimonio de la hija de la denunciante refiere que se encontró a su madre, aparentemente dormida, que le extrañó que estuviera en la cama, desnuda aunque tapada con una manta, que le pareció que respiraba muy débilmente y como no pudo despertarla en un primer intento, avisó a los servicios del 112, quienes, telefónicamente, le transmitieron unas primeras instrucciones que, aunque la testigo explicó en el plenario que ya no podía recordar con precisión, lograron despertar a su madre rápidamente (afirmó la testigo que creía que le puso un poco de agua en la cara) sin que la situación que presentaba alarmara más a su hija, quedándose dormidas hasta la mañana siguiente. Finalmente, explica el Tribunal otros extremos relevantes -como que la hija vio al padre solo en el portal de la casa-, carentes de explicación incluso para el caso, a efectos meramente hipotéticos, de que los medicamentos y las bebidas alcohólicas que consumió la denunciante pudieran haberle producido los efectos que las acusaciones sostienen.

   De todo ello se concluye la falta de certeza respecto de la privación de sentido que se alegaba, elemento esencial del tipo penal invocado por las acusaciones y la aplicación al caso del principio in dubio pro reo.

   Nada de lo que el motivo aduce puede desvirtuar la conclusión que la sentencia ha obtenido del examen de las pruebas practicadas, incluyendo las que la recurrente invoca, a la vista de lo razonado por el Tribunal.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de preceptos penales, y en el tercer motivo de recurso, por igual cauce casacional. Se aduce que la Sala efectúa erróneos y equivocados juicios de inferencia.

1. Alega la recurrente, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim , que, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la ley penal (segundo motivo), y que son erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida (tercer motivo del recurso).

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Nada añade la recurrente en el desarrollo de los dos motivos para fundamentar su denuncia sobre infracción legal. Habida cuenta de los razonamientos que la sentencia expone, según acabamos de ver, y del contenido del hecho probado, así como de los propios términos del recurso, no se aprecia la infracción aducida - sin cita de preceptos, por otra parte-, en tanto que el relato de hechos probados no describe ningún acto delictivo.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma. El quinto y último motivo de recurso denuncia igual quebrantamiento, por el mismo cauce.

1. En desarrollo del cuarto motivo de recurso, expone la recurrente "haberse denegado y valorado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma" como es el caso de los informes médico forense -sic-, pruebas que sí fueron valoradas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su sentencia condenatoria; se invoca la inverosímil versión del acusado; que se llegó a adoptar una medida de alejamiento, infiriéndose que se ha producido una agresión sexual en toda regla. Circunstancias que la Audiencia no ha valorado convenientemente. En el quinto y último motivo se aduce la "manifiesta contradicción lo relatado en fundamento de derecho II de la sentencia respecto a que el denunciado refiere..." contradiciéndose él mismo, "todos estos hechos son inverosímiles, ilógicos, contraproducentes que no guardan relación con el informe médico, que dice que existen lesiones y estas se producen cuando existe un acto de fuerza y abuso (privada de sentido o desazón) del actor". El denunciado ha mentido.

2. Para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta ( STS 05-11-09 ). La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ).

3. Los dos motivos de recurso se formulan al amparo del art. 850.1 de la LECrim que refiere que el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. No consta que sea el caso. El motivo cuarto invoca el informe forense y la existencia de agresión sexual; el motivo quinto aduce la inverosímil declaración del acusado.

La sentencia ha valorado el contenido del informe forense y ha explicado que el acusado mintió en sus manifestaciones. Nada de ello constituye quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , ni tampoco del art. 851.1 de la misma ley .

La recurrente reitera su pretensión de condena, de forma ajena al cauce casacional invocado y obviando la argumentación contenida en la sentencia para llegar al fallo absolutorio, basada, como se viene viendo, en la aplicación del principio in dubio pro reo ante la falta de certeza respecto de la privación de sentido que se alegaba, elemento esencial del tipo penal invocado por las acusaciones.

La pretensión no sólo es ajena al margen del artículo 850.1 de la ley, sino que es inviable a la luz de la doctrina que se ha expuesto, acerca de las posibilidades de una condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: