SAP Málaga 546/2014, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | JAIME NOGUES GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2014:2212 |
| Número de Recurso | 1436/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 546/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 546
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN QUINTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
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HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA.
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
-
MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO.
-
JAIME NOGUÉS GARCÍA.
JUZGADO DE PROCEDENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1.458/2010.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1.436/2012.
En la Ciudad de Málaga a uno de diciembre de dos mil catorce.
Visto por la SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio Ordinario 1.458/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella. Interpone el recurso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000, que en la instancia fuera parte demandante, y que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Inmaculada Trevilla Vives, defendida por el letrado sr. Díaz Ordóñez. Es parte recurrida GESTIONES, PROMOCIONES E INVERSIONES ELITE MÁLAGA S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada, representada en ésta alzada por el procurador don Avelino Barrionuevo Gener, defendida por el letrado sr. Montalbán Cerezo.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de mayo de 2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
, DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María Victoria Rosales Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, contra la entidad GESTIONES PROMOCIONES E INVERSIONES ELITE MÁLAGA SL, y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora "
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se confirió traslado a la demandada, y evacuado dicho trámite se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado la ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 20 de noviembre de 2014.
En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales. Visto, siendo ponente el Magistrado DON JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda promovida por la representación procesal de la Comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 frente a Gestiones, Promociones e Inversiones Elite Málaga S.L., por alteración de elementos comunes, liberando a dicha entidad de los pedimentos formulados en su contra, se alza la demandante mediante el recurso que se somete a la consideración de ésta Sala, alegando en síntesis infracción de los artículos 396 del Código Civil, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, error en la valoración de las pruebas practicadas, inexactitud de los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, inexistencia de servidumbre de paso, ausencia de valoración de determinadas pruebas (interrogatorio del demandado, informe pericial de parte y testifical del conserje de la Comunidad de propietarios), ausencia y errónea valoración de la prueba testifical del Secretario administrador e inaplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La demandada se opone al recurso, remitiéndose a la prueba practicada, valorada correctamente por el juzgador, ya que no ha quedado acreditado la anexión de zona comunitaria alguna que linde con el local de su propiedad en la planta baja o en la planta sótano, ni la ejecución de obras de demolición de cerramientos, no siendo cierto, como alega la recurrente, que la servidumbre de paso se constituyera sin consentimiento de la Comunidad de propietarios, pues el local es una finca urbana, numerada conforme a la Obra Nueva y División Horizontal, inscrita en el Registro de la Propiedad y adquirida como cuerpo cierto, con una cuota de participación en los gastos comunes, remitiéndose a la grabación del acto del juicio respecto de las pruebas practicadas, que la recurrente considera no valoradas o valoradas incorrectamente, pese a que el informe pericial que aportó con su demanda no acredita anexión de elementos comunitarios, por el contrario, el perito reconoció, tras ratificar su informe, que no había medido las dependencias del local, lo que le priva de rigor y eficacia probatoria.
Finalmente, discrepa con la recurrente de la errónea aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo no determina quien viene obligado a probar algo, sino quien soporta las consecuencias de la falta de prueba, correspondiendo a la demandante probar la supuesta ocupación de zonas comunitarias, ya que lo contrario supondría desplazarle prueba diabólica (hecho negativo) de supuestas anexiones, por lo que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tiene la carga al respecto, no existiendo ninguna reclamación por parte de la Comunidad de propietarios referida a obras con las que se haya apropiado de zonas comunes.
Conviene precisar que la acción ejercitada en la instancia por la Comunidad de Propietarios es la reivindicatoria de elementos comunitarios, a tenor de lo previsto en el artículo 348, párrafo segundo, del Código Civil, a cuyo tenor, "el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla", correspondiendo por tanto al propietario frente a aquel que posee indebidamente.
Se trata de una acción de condena y de carácter restitutorio, que persigue como finalidad imponer al demandado un determinado comportamiento: dar o restituir la cosa, acción real ejercitable erga omnes, que exige una serie de requisitos:
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Dominio del actor, a quien corresponde probar su derecho, conforme a los principios generales de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo basarse en un título adquisitivo complementado por la tradición, conforme al artículo 609 del Código Civil . Si la adquisición fuere derivativa habrá de probarse que el que figura como transmitente era verdadero propietario por tener a su vez un título traslativo del dominio, y así sucesivamente en el tiempo, por lo que se ha hecho referencia frecuentemente en relación con este punto a la existencia de una auténtica "probatio diabolica", que la doctrina y la jurisprudencia han suavizado, matizando que la propiedad reivindicada puede fundarse además en la prueba de una posesión continuada durante los plazos necesarios para la usucapión o por la posesión inmemorial, ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1966, de 5 de diciembre de 1977 y 1 de enero de 1947 ), título que no habrá de constar necesariamente por escrito, siendo admisible cualquier medio de prueba, siendo relevante el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que consagra el principio de presunción de exactitud registral en los términos siguientes: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el...
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