SAP Granada 747/2014, 16 de Diciembre de 2014
| Ponente | ERNESTO CARLOS MANZANO MORENO |
| ECLI | ES:APGR:2014:2250 |
| Número de Recurso | 43/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 747/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 43/2014
PROCESO ABREVIADO 48/13
Juzgado de Instrucción 6 de Granada.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 747/14
Ilmos. Sres.:
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Juan Carlos Cuenca Sanchez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Granada a 16 de diciembre de 2014.
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO 43/2014 dimanante del procedimiento abreviado 48/13 del Juzgado de Instrucción 6 de Granada, seguida por supuesto delito de CORRUPCIÓN DE MENORES en la que figuran como PARTE ACUSADORA, el Ministerio Fiscal y como PARTE ACUSADA, el imputado D. Juan Ramón (con DNI NUM000, nacido el NUM001 /1968 y sin antecedentes penales), representado por el Procurador D. Eduardo José Vilches Villalba y defendido por la letrada Dª. Inmaculada Martín Sánchez. Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto Carlos Manzano Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.
En sesiones celebradas los días 4 y 5 diciembre de octubre ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por un supuesto delito de corrupción de menores contra el acusado arriba reseñado.
ElMinisterio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto en el artículo 187.1 y 2 CP, del que considera autor al acusado, solicitando fuese condenado a la pena de cinco años de prisión y, conforme al artículo 192
C.P . a una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. Y subsidiariamente, calificó también los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores del artículo 189.4 del mismo texto punitivo en grado de tentativa, a la pena de seis meses menos un día con aplicación también de la medida de libertad vigilada por tiempo de un año y seis meses así como, conforme al artículo 57 C.P ., a la medida de prohibición de comunicación y aproximación con la víctima a menos de 300 m por tiempo de un año y seis meses, más las accesorias, solicitando asimismo, la imposición de las costas procesales.
La Defensa del acusado, ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido. Y, con carácter subsidiario, se ha mostrado conforme con la calificación alternativa efectuada por el Ministerio fiscal del artículo 189.4 C.P ., en grado de tentativa, aunque solicitando la rebaja de la pena en dos grados, reduciéndola, por tanto, a un mes y medio de prisión, con suspensión de la misma conforme al artículo 71.2 C.P .
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Pasadas las 16:30 horas y antes, en cualquier caso, de las 17:00 horas del día 14 noviembre 2012, el acusado Juan Ramón (mayor de edad y sin antecedentes penales), conducía en solitario su vehículo Renault Megane matrícula .... RMM por la avenida Federico García Lorca de la ciudad de Granada cuando al llegar a la altura del Complejo Deportivo "Antonio Prieto Castillo" detuvo el coche al observar en el boulevard de enfrente al menor Camilo (nacido el NUM002 /2000, es decir de entonces 12 años de edad) y, sin parar el motor y guiado de un ánimo libidinoso, le llamó con la excusa de preguntarle dónde se encontraba la estación de autobuses, acercándose el chico al vehículo por el lado de la ventanilla del conductor indicándole la dirección solicitada.
Acto seguido, el acusado le dijo al menor que si quería ganarse 10 euros, a lo que este le respondió qué era lo que debía de hacer para ello, pidiéndole entonces Juan Ramón que le enseñara " la picha", a lo que el sorprendido adolescente le contestó que él no era " maricón", diciendo entonces el inculpado que eso no era de maricones, pues cuando se ducha con sus compañeros todos le veían el miembro viril, a lo que Camilo replicó diciéndole que eso era otra cosa completamente distinta.
En vista de ello, el acusado procedió a insistirle proponiéndole que subiera al coche y se sentara allí con él, aumentando a tal efecto su oferta mediante la exhibición de un billete de 20 euros que sacó de su cartera. Pero ante la persistente negativa del menor, el conductor reanudó la marcha del vehículo y abandonó el lugar.
A pesar del desconcierto y natural alteración nerviosa que aquello le produjo, Camilo, de talante muy observador, se quedó con los rasgos físicos de su acosador (entre ellos que era algo bizco del ojo izquierdo) y le dio tiempo también a percatarse con bastante detalle de las características del vehículo (marca, modelo, color, tipo de tapicería interior etc.) reteniendo también en su memoria la matrícula completa del coche.
Pasados escasos minutos, el menor vio acercarse al lugar a dos mujeres, Sagrario y Teresa que eran, respectivamente, la madre y la tía de un amigo suyo llamado Florian al que, precisamente, acompañaban aquellas para llevarlo al referido complejo deportivo. Al verlas Camilo, se aproximó a ellas muy excitado contándoles lo ocurrido con el fin de que llamaran a la policía. Pero en estas pudo ver el chico como su desconocido acosador regresaba nuevamente con su vehículo y lo estacionaba esta vez en la acera derecha de la calle, unos metros antes de las pistas deportivas. Al verlo, Camilo se dirigió hacia el coche gritando "¡ es él, es él! ", ante lo cual, el acusado, al verse sorprendido, puso en marcha rápidamente el coche saliendo bruscamente y a toda prisa del lugar, con tal precipitación que Teresa, que se dirigía en esos momentos por la calzada hacia el vehículo, tuvo que apartarse inmediatamente para no ser atropellada.
Calificación jurídica y valoración probatoria.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un DELITO DE CORRUPCION DE MENORES del art. 189.4CP en grado de tentativa. No así del más grave delito del artículo 187. 1 y 2 por el que de modo principal ha seguido acusando también el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Y ello, entre otras razones, porque no fue propiamente una relación sexual, o intento de ella, lo que, al menos explícitamente, fue objeto de solicitud por parte del acusado.
Por el contrario, la acción llevada a cabo por el acusado si resulta plenamente subsumible en el referido tipo del artículo 189.4, si bien en grado de tentativa ( artículo 62 C.P .), al concurrir en ella todos los elementos que configuran esta figura delictiva cuyo antecedente se encuentra en el artículo 452 bis b)1 del viejo código Penal de 1973 y que fue reintroducida en el vigente código de 1995 por la LO 11/1999 (en el apartado 3 de dicho artículo 189 ), pasando tras la reforma de la LO 15/2003 al actual apartado 4. Una figura delictiva que, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la referida LO 11/1999, viene configurada en el código como un tipo residual que actúa a modo de cláusula de cierre del sistema de protección del menor destinada a la represión de conductas que aun afectando al mismo bien jurídico, la indemnidad sexual del menor, no sean reconducibles a las infracciones más gravemente penadas de agresión o abuso sexual.
Según la jurisprudencia (v. en especial las STS 422/2005 y 30/2011 ), esta figura delictiva, cuya redacción típica ha sido muy criticada por su ambigüedad e imprecisión (el propio TS la ha situado en "el umbral del principio de legalidad") viene configurada como un delito de resultado cuya conducta típica consiste en hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de este.
Como infracción de resultado que es, exige para su consumación típica que se dé un nexo causal material y normativo entre ese comportamiento sexual y el efectivo perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor. Relación de causalidad que, a su vez, presupone la exigencia de que ese improvisado comportamiento sexual sea objetivamente idóneo para producir tal perjuicio, por lo que no toda conducta de naturaleza sexual conforma la conducta típica sino sólo aquella que sea apta para generar el peligro de producir perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad de la víctima.
Por otra parte, también el Tribunal Supremo (v. Acuerdo no jurisdiccional de 09/02/2005) ha precisado que, en principio, sólo debería ser sujeto activo de este delito aquel que realice una actividad de tercería respecto a la conducta prevista en el mismo. Pero también ha precisado el TS que es posible admitir excepciones a esta regla general atendiendo fundamentalmente al tipo de acción sexual de que se trate y siempre que, por supuesto, perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo, como sería el caso, por ejemplo, de actividades sexuales pervertidas o extravagantes.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, aunque la conducta de naturaleza sexual en la que el acusado pretendía hacer participar al menor era para sí mismo y no en favor de tercero, la obscena proposición libidinosa de pedir la exhibición de los genitales a un niño de menos de 13 años a cambio de dinero no sólo justifica su excepcional inclusión como sujeto activo del delito sino la plena incardinación de su conducta en el tipo porque, de haber logrado consumar su propósito, tal acción habría tenido la potencialidad e idoneidad suficiente como para producir un efectivo...
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