SAP Granada 14/2015, 16 de Enero de 2015
| Ponente | JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ |
| ECLI | ES:APGR:2015:10 |
| Número de Recurso | 466/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 14/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº : 466/14.
JUZGADO: GRANADA 13.
AUTOS: J. ORDINARIO Nº : 1888/12.
PONENTE SR. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NÚM. 14/15
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN Y
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
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En la ciudad de Granada a dieciséis de enero de 2015. . La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 1888/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Granada, en virtud de demanda de PROMOCIONES CóNDOR S.A., representado en esta instancia por el Procurador Sr. de Angulo Pérez y bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Luna Rodrígo; contra BANCO SANTANDER S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Dª Aurelia García Valdecasas Luque y bajo la dirección del Letrado D. Enrique Arnaldo Alcubilla .
Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y
La referida sentencia, fechada en treinta de junio de 2014, contiene el siguiente fallo: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta promovida a instancia de la entidad Promociones Cóndor S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª Marta de Angulo Pérez, contra Banco Santander S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurelia García-Valdecasas Luque, y en consecuencia:
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- Declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras (CMOF), fechado en abril de 2006 y del documento de Confirmación de Contrato de Permuta financiera de tipo de interés "Swap Bonificado" de fecha 4 de abril de 2007 y del documento de Cancelación del citado contrato y confirmación del contrato "Swap a Tipo Fijo Escalonado" de fecha de 19 de mayo de 2009, suscritos entre la entidad PROMOCIONES CÓNDOR S.A., Y EL BANCO DE SANTANDER S.A., debiendo estar y pasar la demandada por tales declaraciones.
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- Condenar al BANCO SANTADER, S.A. a la devolución a la entidad PROMOCIONES CONDOR, S.A. del importe total de las liquidaciones efectuadas desde la fecha de 19/05/2009 como consecuencia de la cancelación del contrato de permuta financiera de tipo de interés "Swap Bonificado de fecha 4 de abril de 2006 y, en consecuencia, del Swap a Tipo escalonado" de 19 de mayo de 2009 que lo sustituyó, suscritos entre la entidad PROMOCIONES CONDOR, S.A. y el BANCO SANTADER, S.A., resultado dicho importe de la diferencia de las liquidaciones practicadas entre las partes, todo ello sin perjuicio de actualizar dicha cantidad respecto a las liquidaciones que se generen en lo sucesivo durante la sustanciación del presente procedimiento. 3.- Condenar al BANCO SANTADER, S.A. al abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del presente procedimiento"
Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
La Sentencia recurrida declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de abril de 2006, del documento de confirmación de contrato de permuta financiera de tipo de interés "Swap Bonificado" de 4 de abril de 2007 y del documento de cancelación del citado contrato y confirmación del Swap a tipo fijo escalonado de 19 de mayo de 2009, condenando al Banco de Santander S.A., a la devolución de las liquidaciones efectuadas, intereses y costas, al haber apreciado la concurrencia de error en el consentimiento por parte de la actora, Promociones Cóndor S.A. que invalida el contrato.
La cronología de lo acontecido puede resumirse así: en el año 2004 ambas partes conciertan un préstamo hipotecario para la adquisición de un hotel, y con la finalidad de dar cobertura a los posibles fluctuaciones de tipos de interés, suscriben un CMOF y un swap bonificado al tipo del 3.88 %.
Al comenzar a tener liquidaciones negativas a finales del año 2008, que ocasionaban un grave detrimento a la situación económica de la entidad actora, decidieron reestructurar el contrato anterior sustituyéndolo por un swap escalonado en que los tipos iban aumentando progresivamente del 1,69% al 5,73%, lo que ha originado liquidaciones negativas que superan los setecientos mil euros.
En virtud del denominado comúnmente SWAP las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar las condiciones pactadas sobre el importe nocional durante el período de duración acordado.
Como señala la reciente sentencia de ésta Sala de 10-5-13 no puede concebirse el Swap como un producto de cobertura, sino que se trata de un contrato complejo en virtud del cual las partes se intercambian flujos monetarios en atención a la evolución de determinados índices sobre un importe que no tiene porqué coincidir con el de la operación financiera de la que es derivada por lo que no se ve alterada su naturaleza jurídica por el hecho de vincularse, en éste caso, a un préstamo hipotecario.
Tampoco puede decirse que la finalidad del Swap sea la de convertir un préstamo o crédito hipotecario con interés variable en otro a interés fijo sin modificación del mismo, pues se trata de dos contratos autónomos, con liquidaciones independientes, duración diferente y con un sistema de cancelación muy complicado para cualquier persona no especializada. De tal manera que si ésta era la finalidad del contrato para la entidad bancaria y no resulta coincidente con las características objetivas del mismo,entendemos el desconocimiento o conocimiento equivocado en que se pueda inducir al cliente sobre la naturaleza y configuración del contrato.
Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 y 17-7-2006 ).
El error en el consentimiento como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es transcendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo, como son los swap, que no son de fácil comprensión, más propios de la ingeniería financiera y adecuados para las grandes empresas. Son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo.
La Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/88 del Mercado de Valores impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos deberes específicos de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de valores, como resulta de su art. 2 .
El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores, al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que "a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir...
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ATS, 14 de Junio de 2017
...dictada en segunda instancia, el 16 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 466/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1888/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo p......