ATS 147/2015, 29 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 85/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 , en la que se condenó "a Justiniano , Miguel , Raúl , Teodoro , Carlos Manuel y Pedro Antonio , como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de empleo de embarcación, y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas a los tres primeros, de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.500.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago una vez acreditada su insolvencia. Y a los tres últimos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.500.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago una vez acreditada su insolvencia y al pago de las costas procesales." .

Con fecha 12 de Junio de 2014, se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Rectificamos el fallo de la sentencia dictada en esta causa con nº 134/14 de fecha 8/5/2014 , en el sentido siguiente: "Que debemos condenar a Justiniano , Carlos Manuel , Raúl , Miguel , Teodoro , y Pedro Antonio , como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de empleo de embarcación, y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, a los tres primeros, de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.500.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago una vez acreditada su insolvencia. Y a los tres últimos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.500.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago una vez acreditada su insolvencia, más costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel y Pedro Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. María Luisa Bermejo García y D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, respectivamente.

El recurrente Miguel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Pedro Antonio , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que intervienen en el dispositivo de detención del desembarco de droga, que se estaba produciendo en la playa sobre las 7 horas del día 15/11/2014. Se señala que unas veinte personas se encontraban desembarcando fardos de una embarcación hacia la playa, que procedieron a la detención de alguno de ellos, reconociendo Justiniano , Carlos Manuel y Raúl en el juicio oral que estaban realizando esta labor. En relación con el recurrente, se indica que su detención se produjo cuando se encontraba deambulando sobre las 8 horas de ese mismo día, por un punto que se encuentra a un kilómetro del lugar donde se produjo el desembarco, que el recurrente tenía los pantalones y zapatillas mojadas y manchadas de arena, y que lo abordaron de forma sorpresiva porque iban en un coche camuflado. El recurrente sólo portaba una tarjeta de identidad marroquí. 2) La droga contenida en los fardos era hachís, con un peso de 1.931.200 gr. con riqueza del 5,5% en THC según la prueba pericial. 3) El recurrente afirma que había entrado ilegalmente en el territorio nacional, que llevaba varios días deambulando.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el desembarco de hachís. Ello se infiere de los siguientes indicios: 1) Fue detenido en un lugar próximo al alijo en el que intervinieron un gran número de personas, algunas de ellas consiguieron huir en un primer momento, y tan sólo una hora después de la intervención inicial. 2) Llevaba los pantalones y zapatos mojados, aspecto este necesario cuando se procede a desembarcar fardos desde una embarcación hacia la playa. 3) El recurrente no da una explicación plausible sobre su presencia en el lugar y su desvinculación con el desembarco de droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 29 del Código Penal .

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 184/2013 ) "la condición de mero peón contratado para tareas secundarias pero directamente relacionadas con la droga (descarga) integra un supuesto encajable en el art. 28 Código Penal ".

3. El recurrente considera que ha existido infracción de ley por no aplicación del art. 29 del Código Penal , al considerar que su participación en los hechos sería de complicidad. No obstante, conforme a la jurisprudencia, la labor de descarga de la droga desde una embarcación integra un supuesto de autoría por cuanto supone un acto que supone el favorecimiento del consumo ilegal de tales sustancias.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 66.1.2º del Código Penal , al considerar que las dilaciones indebidas debieron de haber sido consideradas como atenuante muy cualificada.

2. Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento.

3. El tribunal sentenciador considera que concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas dado que se tardó en dictar ocho meses el auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado, o cuatro meses en dictarse el auto de apertura del juicio oral, y atendiendo a la duración del trámite de calificación de las defensas de un año (fundamento de derecho quinto). Por lo tanto, resulta acertada la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas en atención a la lentitud en la que se tramitó la causa, ahora bien, ello no significa que existió una singular y extraordinaria duración del proceso en atención a que los hechos sucedieron en noviembre de 2011, existieron varios procesados y varios testigos, lo que determina cierta complejidad en la tramitación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 66.1.1 º y 72 del Código Penal . El recurrente considera que ha existido infracción de ley por cuanto no se ha individualizado correctamente la pena impuesta. Como quinto motivo de casación se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución por falta de motivación de la pena impuesta. Dada la vinculación de los motivos casacionales procede dar respuesta conjunta a ambos.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. Al recurrente se le impuso la pena de cuatro años de prisión y multa. El Tribunal estima que concurre la agravante de empleo de una embarcación para cometer el delito de tráfico de drogas y la atenuante analógica de dilaciones indebidas. El Tribunal de instancia estima en el fundamento de derecho séptimo que "concurre la extrema gravedad por el empleo de una embarcación como medio de transporte, en cuyo caso la pena que corresponde imponer es la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368". Se procede a aplicar el art. 370 del Código Penal , que permite incrementar la pena de 3 años a cuatro años y seis meses. El recurrente afirma que se le ha impuesto una sanción superior a la señalada por la Ley. Por otro lado, la pena solicitada por la acusación fue de seis años de prisión y multa. Frente a los otros acusados que se conformaron con la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa, la pena dispuesta por el Tribunal sentenciador no infringe el art. 370 del Código Penal , precepto que debe ser aplicado al presente caso, por cuanto se integra dentro del marco punitivo de este precepto, a lo que hay que añadir la gravedad de la conducta delictiva evidenciada por la importante cantidad de droga que estaban introduciendo en España. No existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al existir justificación de la pena impuesta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Pedro Antonio .

A) Como primer motivo de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

   La STS 359/2014 señala que "en relación con la prueba indiciaria en supuestos similares en los que se ha detenido a supuestos colaboradores en un desembarco de droga en las proximidades del lugar, cuando se daban a la fuga con los pantalones mojados y las zapatillas con rastros de arena, esta Sala ha establecido, por ejemplo en las STS 676/2012, de 26 de julio , STS 301/2012, de 23 de abril , STS 683/2010, de 20 de julio , STS 714/2011, de 4 de julio y STS 1176/2009, de 20 de noviembre que como regla general dichos indicios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial, por lo que resulta razonable extraer la consecuencia de su participación directa en el hecho enjuiciado. En este caso, la Sala afirma que no se trata de simples sospechas sino de una prueba indiciaria de singular potencia acreditativa, que debe insertarse en un contexto que pone a las claras la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados, como es el dato plenamente acreditado de la realización del desembarco de la droga en las inmediaciones, y la inexistencia de una explicación alternativa razonable que justifique la presencia del acusado en el lugar".

3. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, la declaración testifical de los agentes de policía nº NUM000 y NUM001 que indican que sorprendieron al recurrente en las proximidades del Cuartel del puesto de Torreplata, con las ropas y botas mojadas y llenas de arena. El recurrente les dijo que estaba mojado porque había llovido, sin existir acreditación de esta circunstancia, y que había llegado allí a buscar trabajo, que una mujer le llevó allí desde Algeciras y que vino desde Parla (Madrid). Tales extremos no fueron corroborados ni confirmados en modo alguno. Se indica que el recurrente estaba desorientado y desconocía el lugar, ello explicaría el hecho de que fuera detenido sobre las 14:15 horas del día 15/11/2014.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el desembarco de hachís. Ello se infiere de la declaración prestada por los agentes que evidencian que el recurrente se encontraba en las proximidades del lugar del desembarco, desorientado y sin saber a donde dirigirse, con restos de arena y con la ropa mojada, lo que evidencia que estuvo en la playa, y ante todo, sin dar una explicación lógica de las razones por las que se encontraba en ese lugar, cuando no era especialmente complejo aportar pruebas sobre ello.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reclamando la aplicación del art. 29 del Código Penal , como complicidad y el art. 16 CP al efectuarse los hechos en grado de tentativa.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo.

   La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio restrictivo al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

3. Los hechos probados indican que el recurrente participó en el desembarco de fardos era hachís, con un peso de total de 1.931.200 gr. con riqueza del 5,5% en THC. Como ya hemos señalado, dicha conducta representa una participación a título de autoría. Los hechos fueron calificados como consumados. Dicha apreciación resulta correcta por cuanto el traslado de la droga desde una embarcación hasta tierra firme constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal del hachís al anticiparse el momento consumativo al hecho mismo del desembarco de la droga.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo de casación se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de motivación de la pena impuesta y consiguiente vulneración del art. 24 y 120 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución.

3. Los argumentos utilizados para Miguel son aplicables a este recurrente, dado que el Tribunal así lo señala en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, disponiendo la misma sanción a ambos acusados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: