STS 36/2015, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Recurso | 10668/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 36/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Calixto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Serrano Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 4507 de 2010 contra Calixto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 13 de junio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 5,55 horas del 7 de septiembre de 2010 en las inmediaciones de la calle Nou de la Rambla de Barcelona el acusado Calixto , mayor de edad, sin permiso para residir en España y sin antecedentes penales, entregó a Claudia , a cambio de 10 euros, 0,17 gramos de cocaína con una pureza del 62%.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago y al pago de las costas procesales. La pena de prisión se sustituye por la expulsión de territorio nacional durante el período de cuatro años permaneciendo el condenado en prisión hasta que dicha expulsión se haga efectiva. A tal efecto se remitirá la correspondiente comunicación a la autoridad gubernativa a la que unirá testimonio de la presente. Procédase al decomiso del dinero intervenido y a la destrucción de la sustancia también intervenida.
Con fecha 13 de junio de 2014 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Calixto del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el término de cinco días ante esta Sección y para ante el Tribunal Supremo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Calixto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Calixto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., en relación con el art. 368 y 52.2 del C. Penal ; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente su primer motivo e impugnó el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de enero de 2015.
El recurrente, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo, considera indebidamente aplicado el art. 368 en relación al 52.2 C.P .
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Alega que la Audiencia en la sentencia no cuantifica el valor de la droga objeto de transacción, a fin de comprobar la corrección de la multa impuesta.
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En buena medida le asiste razón al recurrente. El valor de la droga ha quedado perfectamente definido a efectos de la fijación de la multa, pero el Tribunal ha infringido el art. 368 ap. 2 C.P ., pues al aplicar la figura atenuada que supone la rebaja de un grado de pena, se limita a degradar la pena privativa de libertad, pero no hizo lo mismo con la multa.
La cuantía a tener en cuenta a efectos de la sanción pecuniaria,a la vista de los términos del art. 377 C.P ., estaría integrada por la ganancia obtenida con la venta que sí expresa el factum, al fijarla en 10 euros.
Pues bien la rebaja en un grado de la multa supone que ésta deberá imponerse dentro de la horquilla que va de 5 a 10 euros.
Así pues, el motivo debe estimarse.
A través del cauce procesal previsto en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el correlativo estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).
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Nos dice que la Audiencia dictó dos sentencias, una condenatoria y otra absolutoria.
Se apoya en el voto particular, por dudar del testimonio de uno de los policías, que no supo concretar si el acusado sacó la droga que iba a vender del bolsillo o de la boca.
A su vez se reprocha que la presunta compradora de la droga no testimoniara en juicio para comprobar los hechos.
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Esta Sala de casación no puede proceder, por falta de inmediación, a realizar una nueva valoración de la prueba, pero sí comprobar que la efectuada por la Audiencia es conforme a los estándares legales y jurisprudenciales.
Así respecto a la ausencia de la compradora en juicio, no se conoce su domicilio y por tanto no pudo ser localizada. Además la experiencia nos enseña, que a los testimonios de los drogodependientes no puede otorgárseles excesivo valor, porque la mayor parte de ellos declararon con la presión de una muy probable reacción violenta de los vendedores, ya que con la declaración de sus clientes se está favoreciendo su condena, quedando sometidos a amenazas y daños personales o familiares, lo que hace que se abstengan de declarar con verdad, prefiriendo incluso una hipotética condena por falso testimonio.
Sin embargo en la causa existió prueba de cargo suficiente. Entre ésta cabe destacar:
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La declaración del acusado que reconoce que entró en contacto con la presunta compradora, aunque pretexte que tenía por objeto mantener relaciones sexuales.
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El testimonio de los dos policías, que comprueban cómo el acusado se extrae un objeto de la boca, lo entrega a la joven y ésta le da un billete de 20 euros y aquél le devuelve 10.
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La comprobación o corroboración del testimonio se produce por la intervención del dinero y de la droga.
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Análisis químico de la sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 62%.
Ante tales pruebas, es indiferente que el objeto que contenía la droga, que la compradora entregó voluntariamente a la policía al ser requerida a ello, se lo extrajese el recurrente de la boca o del bolsillo.
La duda fue de uno de los policías no del otro, pero además, resulta razonable que habiendo transcurrido 4 años y siendo tan frecuentes en el ejercicio de su profesión intervenciones de esta naturaleza, no recordara el detalle, por otro lado, indiferente jurídicamente. En cualquier caso lo declarado en aquél momento en el atestado se ajustaba a la verdad y a través de él puede comprobarse el origen de la bolsita vendida.
Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.
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La estimación del motivo primero hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo primero, desestimando el segundo, interpuesto por la representación del acusado Calixto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 13 de junio de 2014 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, con el nº 4507 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Calixto , con pasaporte de Nigeria NUM000 , nacido el NUM001 de 1982, hijo de David y de Julieta , natural de Nigeria y vecino de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
La estimación del motivo primero hace que deba determinarse la multa concreta a imponer, que se estima justa y proporcionada (entre 5 y 10 euros) la de ocho euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.
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FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Calixto , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de Junio de 2014 , imponiendo al acusado la multa de ocho euros con un día de arresto sustitutorio caso de impago, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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