STSJ Canarias 127/2021, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 127/2021 |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
Sección: IS
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000055/2021
NIG: 3802343220160008961
Resolución:Sentencia 000127/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000082/2019
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Gerardo; Procurador: YOLANDA MORALES GARCIA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de noviembre de 2021.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 55/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2478/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de abuso sexual a menor, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en rollo del procedimiento abreviado nº 82/2019 se dictó sentencia el 2 de marzo de 2021 cuyo fallo es:
" Que debemos condenar y condenamos al acusado, Gerardo nacido en Colombia, el NUM000 de 1963, con N.I.E. NUM001, por un delito de abuso sexual a un menor ( art.183.1 del CP), a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.
Y, así mismo, se condena al acusado al pago de las costas de este juicio ( arts. 239 y 240 LECRIM).
Notifíquese esta resolución a las partes."
PRIMERO. Con fecha 2 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:
" ÚNICO.- El acusado, Gerardo, nacido en Colombia el NUM000 de 1963, con N.I.E. NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conocía a Luis Manuel,nacido el NUM002 de 2003, por tener amistad con la su familia desde hacía años, manteniendo una relación fluida con la misma, hasta el momento en que se desvelan los hechos realizados con el citado menor.
En fecha no determinada del mes de abril de 2016, cuando Luis Manuel contaba 13 años de edad, el acusado le acompañó al restaurante DIRECCION000, sito en la PLAZA000 de Santa Cruz de Tenerife, donde se sentaron juntos en el mismo asiento en la parte alta del citado establecimiento de comida rápida y en un momento dado, con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales y con pleno conocimiento de la edad que aquél tenía(13 años) comenzó a acariciarle la espalda, para a continuación introducir su mano debajo del pantalón y calzoncillo del menor tocándole sus genitales durante varios minutos, hasta que notando al menor desazonado por tal situación, cesó en su conducta conminando al menor a no contar tales hechos a nadie. "
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del apelante don Gerardo, el cual fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO. El 6 de mayo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba, señalándose por providencia de 18 de mayo de 2021 para el 9 de septiembre de 2021 a las 10:30 horas. Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.
CUARTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado por el delito de abusos sexuales a menor ( art. 183.1 CP) a la pena de dos años y medio de prisión, más accesorias, por tocamientos efectuados a quien era hijo de sus amigos.
Recurre en apelación el citado condenado, mediante un conjunto de cinco alegaciones, que, aunque las rotula como "motivos", no son tales, puesto que, además de omitir su sustento procesal ( arts. 790.2 y 846 bis c LECr.) no indica por cuál o cuáles de los motivos de apelación encarrila su recurso.
Esta deficiencia procesal, relativamente grave y frecuente, viene siendo tolerada por esta Sala en una doctrina laxa que defiende la aplicación de la jurisprudencia constitucional "pro actione" ( STCo. 15/90, entre tantas) extendiéndola a su vertiente de acceso al recurso, doctrina tolerante que, por ahora, decide mantener, siendo muestra de ella la Sentencia de esta Sala de 6-3-20 o 20-1-20, por escoger dos entre tantas.
Tal postura procesal obliga a la Sala a examinar el contenido de las alegaciones del recurso, para ubicarlas en uno (o varios) de los tres motivos que autorizan los preceptos procesales citados, a saber, los motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica, que, en los términos del art. 790.2 citado son: quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Esta labor de calificación debe realizarse con la cautela que la STS,I, de 10-12-84 llama "tino y prudencia", para no afrentar el principio de igualdad de armas, recogido en la STCo. 66/89, en su terminología literal en idioma germánico ("waffengleicheit") principio procesal, no obstante, que puede debilitarse en el proceso penal cuando opera en pro del acusado.
El examen citado conduce con claridad a determinar que el motivo por el que se viabilizan los cinco (en realidad cuatro, el primero es una introducción o prefacio) apartados del recurso es el de error en la valoración de la prueba, puesto que todas las alegaciones se ciñen a censurar la valoración de la probanza practicada, formulando una crítica a través de la puesta de manifiesto de lo que entiende que son contradicciones y otros elementos fácticos que deben conducir (razona la Sala, el apelante se queda en esa crítica, sin extraer la consecuencia legal) a la valoración de la prueba de cargo como insuficiente, lo que conduciría a la aplicación de la presunción de inocencia del art. 24 CE o, al menos, al "dubium", lo que conducirá a la aplicación del principio establecido en la doctrina jurisprudencial materializada en el aforismo "in dubio pro reo" ex STS 16-1-97.
El recurso es objeto de escueta impugnación por parte de la representación del Ministerio Fiscal, lo que puede indicar simple rutina o también reconocimiento de debilidad ante el vigor de los argumentos desplegados en el recurso.
SEGUNDO. El abordaje del recurso requiere repasar el sustrato probatorio en el que se funda la condena; como es frecuente al tratarse de abusos sexuales, la prueba reside únicamente en el testimonio de la indicada persona, un joven de entonces 13 años, ya adulto al tiempo de la celebración del juicio oral, tildado -hasta ahora- de víctima (calificación que debe reservarse para la condena, no antes).
A.- Desde esta perspectiva, debe graduarse el efecto revisorio que permite el motivo de "error en la valoración de la prueba" de los arts. 790.2 y 846 bis.c LECr., graduación que es precisa para delimitar el alcance de la crìtica que pueda realizarse contra tal valoración de la prueba hecha por la Sentencia de instancia.
-
- De entrada, se deja aparte la posibilidad de ampliación de este margen, al amparo de un nuevo elemento que no ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial, que es la grabación en soporte audio y video de los juicios. Lo que esta Sala ha llamado "la ventaja" de la Sala de instancia, por la inmediación, no se esfuma, pero se debilita (sólo se esfuma en los casos de la prueba preconstituída del art. 730 LECr. en los que la posición de la Sala revisora es exactamente igual que la de la Sala de instancia). Así, ya esta Sala revisora tiene algo más que la fría e inexpresiva acta del juicio, insuficiente para apreciar matices y que no refleja nunca, por preciso o diligente que sea el fedatario, la integridad de la declaración. La Sala ya no se encuentra "ciega y sorda" (en la expresión de este Tribunal en su Sentencia de 25-11-19, en la que en una causa de abusos sexuales se demostró en la instancia y en esta sede, la mendacidad de la denunciante). Esta novedad técnica permite a la Sala revisora escuchar y ver las declaraciones prestadas en el juicio, en particular, las de carácter incriminatorio, con lo que la Sala de instancia ya no tiene la exclusiva de percibir "lo que el testigo dice y como lo dice" ( STS 26-3-19), es decir, "la percepción sensorial" ( STS 9-12-05), sino que la Sala revisora puede escuchar (las inflexiones de voz, el tono, los énfasis y los reveladores silencios) y ver (las actitudes y los mayores gestos) de los testigos al deponer, si bien (dependiendo de la calidad técnica de la grabación) no puede percibir los gestos de menor alcance, como las expresiones faciales u otros detalles o matices de visionado que, ante la ausencia de primeros planos en la grabación, quedan solo perceptibles a quienes "de visu" se encuentran fisicamente presentes. En todo caso, la "ventaja" del Tribunal de instancia o bien se reduce (por la grabación en audio y video) o bien desaparece (en la prueba preconstituída).No obstante, estas consideraciones quedan "de lege ferenda" (o mejor, "de Curia ferenda") en tanto que la doctrina jurisprudencial pueda, en su caso, acogerlas y, por aplicación del art. 1.6 CCiv. (en conjunción con la previsión del art. 3.1 referente a la realidad social del tiempo en el que deban ser aplicadas las normas o, más bien, a la realidad técnica) pueda llegar a una hermenéutica...
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