ATS 140/2015, 22 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 9/2013, dimanante de Sumario 3/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, se dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 , en la que se condenó "a Epifanio , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Luisa ., en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de ttrabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia de 50 metros, y prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de veintitrés años, seis meses y un día, superior en diez años, a la duración de la pena privativa de libertad.

Se ordena que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario, no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

El condenado Epifanio , indemnizará a Luisa ., en la cantidad de 10.000 € por los daños morales causados, más el interés devengado en el art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Epifanio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Otones Puentes. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 178 y 179 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 181, 14.3 , 20.1 y 21.4 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El motivo alega la insuficiencia probatoria para fundar la condena, basando su impugnación en la ausencia de requisitos suficientes para enervar la presunción de inocencia que se aprecia en la declaración de la víctima. Esencialmente, el argumento del recurrente es la imposibilidad de que el testimonio de una persona con el tipo de discapacidad de la víctima resulte prueba de cargo para acreditar que existiera agresión sexual, en tanto que el acusado admitió haber mantenido contactos de naturaleza sexual con ella, limitados a tocamientos por encima de la ropa, contactos consentidos e, incluso, buscados por ella. El motivo aduce la falta de coherencia, las contradicciones, la falta de precisión y de persistencia y la ausencia de corroboraciones periféricas del testimonio, en el sentido incriminatorio que el Tribunal de instancia le ha atribuido. Se invoca el informe pericial psicológico y se aduce la intervención en las declaraciones de la víctima de sus familiares -madre y hermana- como interlocutores de sus manifestaciones, gestos y expresiones, dada su limitación.

2. La declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad ( STS 01-06-11 ).

   La valoración del testimonio de la afectada compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado. A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida vienen a narrar cómo el recurrente, nacido en 1.939, reside en la localidad de Albalá (Cáceres), haciéndolo en un domicilio próximo Luisa ., nacida en 1.971, quien padece un visible síndrome de Down que le irroga un retraso mental severo, que anula sus facultades intelectivas y volitivas, y que ha dado lugar al reconocimiento de una discapacidad orgánica y funcional del 70 %, presentando además una importante dislalia que limita su comunicación con otras personas. En fecha no determinada el procesado, pese a ser consciente del déficit mental referido, comenzó a mantener con Luisa , con finalidad lasciva, contactos consistentes en tocamientos de los pechos y de la zona genital, sobre la ropa; contactos que no solo no desagradaban a aquélla (quien por su patología carece de los recursos de inhibición de instintos primarios que posee una persona sana, y a quien dicha patología la incapacita para prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales y conocer sus consecuencias), sino que llegaron a gustarle, de forma que sin perjuicio de contactar a veces en lugares apartados, en otras ocasiones era la propia Luisa la que se desplazaba al domicilio del recurrente y preguntaba por él, con el fin de compartir, en caso de que pudieran quedarse a solas, esos tocamientos superficiales que le agradaban.

   El recurrente, en los primeros meses de 2.013, en varias ocasiones, pasó con su vehículo frente al domicilio de Luisa , tocando la bocina como señal para que ella saliera y, una vez juntos, la introducía en un recinto situado frente al domicilio de ésta y que el procesado utilizaba como corral de ganado. En esas ocasiones, tras los preliminares tocamientos superficiales, el procesado se sacaba su miembro viril y, al tiempo que sujetaba fuertemente de la cabeza a Luisa , la forzaba a que introdujera el pene en su boca diciéndola "chupa", "chupa", llegando en alguna ocasión a eyacular. Después, la advertía de que no debía decirle nada a nadie, exhibiendo para amedrentarla una navaja, o pasando su dedo por el cuello en ademán de cortárselo. Dado que aquellos accesos carnales orales ya no eran del agrado de Luisa y que la misma se encontraba atemorizada por la amenaza descrita, entró en una situación de decaimiento anímico que preocupó a su madre y a sus hermanas, a quienes tras insistir en preguntarle qué era lo que le pasaba les contó lo que le hacía el procesado.

   Los hechos referidos resultan de la valoración de la prueba practicada en el plenario, con especial relevancia de la declaración prestada en el mismo por la víctima, declaración que a juicio del Tribunal sentenciador reúne las condiciones necesarias para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Tras exponer la Sala que en este tipo de ilícitos no hay otra prueba directa que la que resulta de las declaraciones que las únicas personas allí presentes, acusado y la víctima, prestan en el plenario, se dice que tales declaraciones en este caso presentan muchos elementos coincidentes, aunque resultan contradictorias en lo sustancial, en los hechos delictivos imputados al procesado.

   El recurrente -como expone detalladamente la sentencia- reconoció haber mantenido contactos de naturaleza sexual, de escasa entidad, limitados a tocamientos sobre la ropa, atribuyendo su iniciativa a la víctima, negando sin embargo haberse quitado la ropa y haber mantenido relaciones sexuales diferentes, negando igualmente haberla amenazado con una navaja. Tuvieron lugar en la casa del recurrente "un montón de veces", y no en un corral que tiene enfrente de la casa de la víctima, que únicamente dedica a guardar ovejas. Y mostrándose ignorante de que, dada su minusvalía, lo que hacían pudiera estar mal.

   La declaración de la víctima es examinada por el Tribunal partiendo de que ella comprende relativamente bien lo que se le dice, sin embargo presenta un trastorno del habla (dislalia) que hace que resulte francamente difícil comprender lo que dice; a pesar de esa dificultad la sentencia subraya que el Tribunal optó, al igual que hicieron en su día las psicólogas y los forenses, por no utilizar a sus hermanas como "intérpretes", lo cual, aunque pudo dilatar y dificultar el interrogatorio, permitió garantizar que lo que se oyera de ella no estuviera "contaminado" con la interpretación de sus palabras por su hermana. Detalla la sentencia la apreciación de lo así testificado por la víctima; no sólo refirió tocamientos ("me tocó el pecho y el «pepe»"), sino que "la desnudaba" y, haciendo gestos como de una masturbación, "se sacaba el pito" y echaba "mucha leche"; añadió que le sacaba la navaja, gesticulando significativamente pasándose el dedo por el cuello, y explicó cómo el procesado conseguía que ella le hiciera una felación: llevándose la mano a la parte superior de la cabeza y empujándola hacia abajo (lo hace en más de una ocasión) a la vez que decía "chupa" y añadía "no se lo digas a nadie". Admitió que el recurrente le daba miedo, porque sacaba la navaja, escenificando nuevamente el gesto de "cortar el cuello". Aclaró que le gustaba que le tocara "el pecho y el pepe" y que por eso iba a su casa y reiteró que el recurrente le metía el pito en la boca y que lo hizo "muchas veces" (al preguntarle cuántas veces le hizo eso contestó que "cinco", exhibiendo igualmente los cinco dedos de su mano izquierda), insistiendo espontáneamente en que la quitaba la ropa y la echaba al colchón.

   En esta declaración el Tribunal aprecia que complementa el reconocimiento parcial del procesado, añadiendo a los tocamientos que reconoce los accesos carnales que éste niega, así como el empleo de fuerza física para conseguirlo y luego de intimidación con la doble finalidad de evitar que contara lo ocurrido y de conseguir que ella acudiera a sus llamadas. De su directa apreciación en el plenario, considera, asimismo, que concurren las condiciones (ausencia de alguna causa de incredibilidad subjetiva, persistencia de la incriminación y verosimilitud del testimonio) necesarias para apreciar una credibilidad suficiente a tal fin, superando el derecho a la presunción de inocencia del procesado. Al respecto el acusado no refirió la existencia de enemistad entre su familia y la de la víctima, las psicólogas en el juicio manifestaron que no observaron en la hermana de Luisa ninguna actitud negativa hacia el recurrente. Y se subraya en sentencia, en todo caso, la extrema dificultad que supondría para la denunciante construir una causa penal con una finalidad espuria sobre el testimonio de una persona de las características de la víctima, dificultad apreciada por la forense ("no tiene los conocimientos suficientes para en una entrevista mantener o manipular la información").

   Por otro lado, la víctima siempre contó lo mismo, hasta su declaración en el juicio, desde lo que dijo a su hermana, pasando por las declaraciones prestadas en fase de instrucción, tanto a la instructora como al médico forense y a las psicólogas, declaraciones todas ellas coincidentes entre sí. Las psicólogas explicaron en el plenario que obtuvieron un relato espontáneo, evitando dirigirla con preguntas, y desde el primer momento empezó a hacer un relato a base de manifestaciones breves y también empleando gestos mímicos, de una forma muy similar a la forma de exposición de su declaración en el juicio.

   Por último, y en cuanto a la verosimilitud del testimonio, si bien no se apreció lesión alguna y no se tomaron muestras a efectos de análisis biológico, todo ello por el tiempo transcurrido, hay sin embargo diversos datos periféricos que corroboran plenamente la veracidad del testimonio: primero, las propias características de la testigo, como indicó en el juicio la psicóloga, pues para una persona con síndrome de Down y un retraso intelectual tan severo es prácticamente imposible fabular una experiencia como la relatada por la testigo; en segundo lugar, el estado de ánimo que, en marzo de 2.013, observaron en ella su madre y su hermana, la denunciante, veían mal a Luisa , triste, como si le pasara algo, y cuando consiguieron que lo contara se echó a llorar; finalmente, el propio relato del recurrente hace verosímil la declaración, en la medida en que expone una situación prolongada en el tiempo en la que mantuvieron contactos sexuales superficiales que a ambos agradaban, situación en la que, para una persona con síndrome de Down por tal motivo, como explicaron las psicólogas y corroboraron los forenses, es natural que se genere un vínculo de atracción que explicaría las reiteradas visitas a casa del recurrente o que saliera de casa de inmediato para encontrarse con él (que ella aceptaba con gusto), pero ocurrió algo que ya le desagradó, como los hechos denunciados; el comportamiento natural de una persona con sus limitaciones es el de entristecerse, comportamiento plenamente compatible con el observado por sus familiares.

   Existe pues una racional apreciación por la Sala sentenciadora de las pruebas practicadas que no se ve en absoluto devaluada por las apreciaciones del recurrente; se acredita, conforme a lo actuado tanto la serie de contactos "consentidos", como los accesos carnales por vía bucal que impuso a partir de un momento dado el recurrente y la forma en que los conseguía y las posteriores amenazas.

   El motivo no puede prosperar; el Tribunal expone su valoración de las pruebas practicadas a su presencia, declaración de la víctima, de sus familiares, del acusado, y periciales, razonando de forma lógica sobre su resultado.

   Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 178 y 179 del CP .

1. El motivo se formula efectuando diferentes alegaciones que se dirigen, primero, a negar la aplicación del art. 178 del CP , en tanto no existió violencia ni intimidación sobre la víctima, lo que se evidencia tanto en las manifestaciones de ésta como en su conducta; y, de otro lado, se niega que haya resultado acreditado el acceso carnal por vía bucal.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El motivo, pese al cauce casacional empleado, viene a reiterar la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria expuesta en sentencia. Pero el hecho probado narra cómo el procesado se sacaba su miembro viril y, al tiempo que sujetaba fuertemente de la cabeza a Luisa , la forzaba a que introdujera el pene en su boca diciéndola "chupa", "chupa", llegando en alguna ocasión a eyacular. Después, la advertía de que no debía decirle nada a nadie, exhibiendo para amedrentarla una navaja, o pasando su dedo por el cuello en ademán de cortárselo. Dado que aquellos accesos carnales orales ya no eran del agrado de Luisa y que la misma se encontraba atemorizada por la amenaza descrita.

Explica el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia que los accesos carnales por vía bucal se los imponía el procesado a Luisa sujetándola fuertemente de la cabeza y empleando la fuerza necesaria para desplazarla hasta conseguir introducir su pene en la boca, conminándola imperativamente (mediante la expresión "chupa, chupa" como expuso insistentemente la víctima en el juicio) para, después, amedrentarla exhibiéndole una navaja o haciendo con el dedo sobre el cuello el gesto de "cortárselo" si contaba a alguien lo ocurrido.

Y se extiende la sentencia valorando si tales acciones tenían, desde el punto de vista de las limitaciones consecuencia del síndrome de Down y de su correlativo déficit intelectivo y volitivo, la idoneidad suficiente para anular la limitada voluntad de la víctima; el empleo de la fuerza física -sujetando del cuello a la víctima- por parte del recurrente para bajar su cabeza hasta introducir en su boca el pene, en una acción material acompañada de un imperativo verbal ("chupa, chupa") que luego se complementa con una seria intimidación posterior, resultó un mecanismo idóneo, no solo para acceder carnalmente en la primera ocasión, sino también para controlar su voluntad a fin de que la víctima acatara las sucesivas llamadas que le hiciera el procesado. Hubo violencia suficiente para doblegar la voluntad de la víctima.

Del mismo modo se constata que, descrita la penetración bucal, no resulta indebida la aplicación de los preceptos referidos en el motivo.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 181, 14.3 , 20.1 y 21.4 del CP .

1. El recurrente aduce tres diversas cuestiones que debieron ser objeto de impugnación correlativa. Se considera que el abuso sexual es el único delito acreditado por expreso reconocimiento del acusado; se alega que, dadas sus circunstancias, el recurrente no tiene capacidad para comprender que la víctima estaba incapacitada legalmente para consentir válidamente relaciones de índole sexual -besar y tocar-; y se invoca la colaboración del recurrente desde que supo que había sido denunciado sin que en ningún momento haya pretendido obstruir o eludir la acción de la justicia.

2. Reitera el motivo su crítica a la credibilidad que el Tribunal otorgó a la víctima, afirmando que sus gestos y manifestaciones pueden tener diversas interpretaciones, frente a la coherente versión del recurrente; de otro lado, se aducen extremos incompatibles con el hecho probado.

En efecto, ya se ha visto que los hechos han sido calificados con arreglo a lo previsto en los arts. 178 y 179 sin incurrir en infracción legal, lo que impide que pueda considerarse aplicable el art. 181 del CP , a la vista del relato de los probados. Por otra parte, en modo alguno cabe apreciar el error pretendido en el recurrente; primero, porque las condiciones de la víctima son evidentemente reveladoras de su falta de capacidad para consentir cualquier relación sexual, "simplemente a la vista de su aspecto físico, de las dificultades que entraña comunicarse con ella y de su comportamiento, más propio de una niña que de una mujer adulta", dice la sentencia. En todo caso, el hecho no relata tocamientos consentidos, sino una agresión sexual, siendo imposible valorar erróneamente la apreciación de que el empleo de la fuerza o la intimidación para obtener relaciones sexuales es lícito. Finalmente, no se aprecia en modo alguno la procedencia de aplicar una atenuante de confesión que ni consta alegada en la instancia ni aparece en el hecho probado, ni cabe en quien niega los hechos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Se realiza en el desarrollo del motivo una exposición de distintas circunstancias en relación con la supuesta violencia ejercida sobre la víctima. Se alude a la sentencia, mencionando que en el hecho probado se dice que el recurrente sujetaba de la cabeza a la víctima, forzándola, y en la fundamentación, que sujetaba del cuello a la víctima; se cita el informe psicosocial que recoge que la víctima dijo que el acusado le había "pegado con el palo en el culo", lo que se contradice con la denuncia, en la que la madre de la víctima indica que "le pega golpes en la cabeza". La sentencia establece extremos que no se han puesto de manifiesto en la causa. Sumándose a ello que el informe forense no recoge signos de agresión.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica (STS 17-12- 08). Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala. Le compete al recurrente citar expresamente el documento de manera clara, es su obligación además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal ( STS 11-2-10 ).

   Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. El motivo es improsperable; ninguna de las manifestaciones que el recurrente invoca constituyen documento. Tampoco evidencian el error en el hecho probado. Sencillamente, el recurrente niega valor a la apreciación de la Sala de instancia respecto de las pruebas practicadas en juicio, "meras interpretaciones valorativas de los gestos realizados" por la víctima, dice el motivo; sin que el informe forense recoja ningún extremo que se oponga al factum, el cual no recoge lesión o signo de lesión en la víctima. Frente a las pruebas que el Tribunal ha valorado, el contenido de los informes en modo alguno puede acreditar que los hechos no se cometieron en la forma narrada en el hecho probado.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: