ATS 80/2015, 22 de Enero de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 1731/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 80/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 74/2013 dimanante de las Diligencias Previas 5701/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 17 de Julio de 2014 , en la que se absuelve a Miguel y a Vidal , de los delitos de apropiación indebida y de blanqueo de capitales que se les imputaba.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por la entidad "SOCIEDAD DE AGUAS DE BARCELONA" (AGBAR), mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, mediante escritos presentados por los Procuradores Dª. Gabriela Deleito Velasco (en representación de Vidal ) y Dª. María De Villanueva Ferrer (en representación de Miguel ), se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 252 y 250 CP . Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por lo que pueden ser abordados agrupadamente.
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En el motivo primero se denuncia que la Audiencia absolvió de manera arbitraria a los acusados. Se argumenta que los dos acusados realizaron las acciones imputadas por la acusación particular, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de la SOCIEDAD DE AGUAS DE BARCELONA (en lo sucesivo AGBAR). Así, Miguel , aprovechándose de su condición de técnico de obras de AGBAR, con plenas facultades de contratación y convalidación de las facturas emitidas por las empresas contratistas, se concertó con Vidal , Administrador único de la mercantil "OPUS OBRAS Y SERVICIOS, S. L. U.", para girar y convalidar facturas con precios desorbitados contra AGBAR y en perjuicio de ésta en dos obras concretas, disimulando el contenido real de lo realizado con descripciones que impedían un control real de la facturación, y generando con ello un perjuicio de 530.918,38 euros a la entidad querellante. En el recurso se aceptan (al menos aparentemente) los hechos que en la sentencia se declaran probados y la fundamentación jurídica respecto a la conducta atribuida a los acusados. Se discrepa, en cambio, de la razón para absolver: los hechos encajan en la estafa pero no en la apropiación indebida. Se argumenta al respecto que los hechos declarados probados se subsumen en el tipo de apropiación indebida en la modalidad de administración desleal, pues concurren todos los elementos típicos: el Sr. Miguel tenía poder de disposición sobre los fondos de AGBAR en su condición de técnico de obra, que desde luego no le habilitaba para su destino a finalidades distintas, como lo es la convalidación de la sobrefacturación dolosa; urdió junto con el Sr. Vidal un plan para "depredar" el patrimonio de AGBAR a través de la sobretasación, que entraña un acto dispositivo distinto de la finalidad o destino acordados, con abuso de confianza y deslealtad; y el perjuicio patrimonial también es claro pues la actuación de los Sres. Miguel y Vidal acarreó la aprobación y el pago, por parte de AGBAR, de cuantías que excedían en mucho el valor de mercado de las obras realizadas.
Se razona, en contra de lo argumentado en la sentencia, que la facultad de aprobar definitivamente los pagos a realizar por AGBAR equivale a tener disponibilidad sobre los fondos de AGBAR, y que era su trabajo y su función como técnico de obra el que le otorgaba al Sr. Miguel facultades de disposición, siendo así que el contrato de trabajo es título apto a los efectos de integrar el delito de apropiación indebida.
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Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. La resolución del presente recurso pasa, en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la infracción de ley que se denuncia.
En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que: "el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2011 trabajaba para la sociedad general de Aguas de Barcelona, AGBAR, como técnico de obras y el acusado Vidal , también mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la mercantil "Opus Obres i Serveis SLU". Entre ambas sociedades se suscribió, en fecha 28/04/2010, un contrato marco de prestación de servicios de construcción, obra civil y albañilería, en virtud del cual Opus venía realizando para Agbar la mayoría de las obras de este tipo cuando era requerida para ello.
En el mes de enero de 2011, el acusado Miguel , en su condición de técnico de obras de Agbar, con facultades de contratación y convalidación de las facturas emitidas por empresas contratistas, contrató los servicios de Opus para la ejecución de una obra denominada BY-pass Central Cerdanyola. Para el pago de esta obra, el acusado Vidal , en nombre de Opus y de acuerdo con el acusado Miguel , giró a Agbar facturas por un importe total de 567.499,15 euros, cantidad muy superior al valor de las obras realizadas, pese a lo cual y conociendo esta circunstancia, Miguel les dio su convalidación, siendo abonadas por Agbar.
En el mes de junio de 2011, el acusado Miguel volvió a contratar a la misma empresa para la realización de la obra Arriostramiento de la válvula nº 198, en Cornellá de Llobregat, emitiendo Vidal , en nombre de Opus y de acuerdo con el acusado Miguel , una factura por importe de 77.339,54 euros, importe muy superior a su precio real, que también fue convalidada por el Sr. Miguel y abonada por Agbar".
La Sala de instancia considera, acertadamente, que los hechos descritos podrían integrar un delito de estafa, pero no un delito de apropiación indebida, único por el que se ejercitó la acusación, lo que le lleva, en virtud del principio acusatorio, a dictar un fallo absolutorio. En efecto en esa narración histórica se define y da vida mediante un engaño bastante, diseñado por ambos acusados, a una defraudación en perjuicio de la querellante, que se subsume en el delito de estafa más no en el de apropiación. Dada la heterogeneidad de ambas figuras, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala en jurisprudencia consolidada, no cabía la condena por ese delito distinto y no acogido por ninguna de las acusaciones.
En contra de lo que se sugiere en el recurso, lo cierto es que el Sr. Miguel convalidaba pero no pagaba las facturas, por lo que no tenía facultades de disposición ni de administración. Validar las facturas por un importe superior al real entraña un engaño bastante y da vida a un posible delito de estafa, más no al de apropiación indebida, único por el que se ejercitaba acusación. De hecho el pago se realizaba por el departamento correspondiente, concretamente, y según el propio contrato entre AGBAR y OPUS, por el "Departamento de Verificación de Facturas de AGBAR, que ordenaría el pago". De donde se sigue, y así lo expresa la Audiencia atinadamente, que el Sr. Miguel no tenía facultades de disposición y que no distrajo fondos de la entidad para la que trabajaba.
Y es que, en efecto, en conclusiones provisionales se acusa exclusivamente por delito de estafa tanto por la acusación pública como por la particular. En las definitivas el Ministerio Fiscal estimó que los hechos no eran constitutivos de delito e interesó la libre absolución de los acusados, y la acusación particular calificó los hechos exclusivamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del que era autor el acusado Miguel y cooperador necesario el acusado Vidal , al que también acusaba de un delito de blanqueo de capitales, sin añadir como alternativa o subsidiaria la calificación de los hechos como constitutivos de delito de estafa, lo que impide la condena por ese delito.
El motivo formalizado por la acusación centra su carga argumental en la -a su juicio- incuestionable existencia de un delito de apropiación indebida. No se adentra en la discusión referida a los límites del principio acusatorio, invocados por el Tribunal a quo para justificar una sentencia absolutoria, pese a entender los Jueces de instancia que los hechos podrían haber sido constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP , tipo por el que no se llegó a formular acusación por ninguna de las partes.
Y respecto a la imposibilidad de condenar por delito de estafa por impedirlo el principio acusatorio, baste apuntar que la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre , 918/2008, 31 de diciembre , 821/2010, 24 de septiembre , 762/2012, 9 de octubre , y 328/2012 , 39 de abril).
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim .).
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
