SAP Vizcaya 187/2014, 4 de Noviembre de 2014
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2014:2527 |
| Número de Recurso | 213/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 187/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/000857
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0000857
A.p.ordinario L2 213/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 58/2012(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ascension y Ángel
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON ZABALBEITIA EGIZABAL y JOSE RAMON ZABALBEITIA EGIZABAL
Recurrido/a / Errekurritua : BARCLAYS BANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ
SENTENCIA Nº: 187/2014
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Don. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
En BILBAO, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 58/12 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandante Ángel Y Ascension, representados por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin y dirigidos por el Letrado Sr. Zabalbeitia Eguizabal y como demandada, BARCLAYS BANK, S.A. representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Fernández de Trocóniz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de abril de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin en nombre y representación de D. Ángel y Dª Ascension contra BARCLAYS BANK, S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel y Ascension y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 28 segundos y la del del acto de juicio es la de 174 minutos y 1 segundo.
La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad de los contratos de fecha 12 de febrero de 2018 suscrito entre las partes y en consecuencia, se restituya por la demandada a los actores la cantidad 100.850,31 euros, la cual devengará intereses legales desde el día 29 de febrero de 2008 o, subsidiariamente, desde la formulación del acto de conciliación, con imposición a la misma de las costas de la instancia.
Si no se estimara la declaración de nulidad, de modo subsidiario se interesa se declare resuelto el contrato por mal asesoramiento al cliente sobre las condiciones del mismo, devolviéndose las partes las cantidades recíprocamente abonadas con sus intereses, con imposición a la demandada de las costas de la instancia.
Subsidiariamente, si se desestimara la demanda interpuesta por el actor, Ángel, se estime la formulada por Ascension declarándose el derecho a obtener el 50% de la suma reclamada junto con sus intereses.
Y ello por entender que concurre:
-
Infracción del art. 1257 Cº Civil e ineficacia de la orden de compra respecto de Ascension .
La orden de compra de los bonos denominados " Bono Autoc. RBS, BBVA y SAN CUP, 16%" de fecha 12 de febrero de 2008, es un hecho incontrovertido que se llevó a cabo sin la intervención de la actora Sra. Ascension, quien no estaba en ese momento en la oficina bancaria, firmando su esposo, el actor Sr. Ángel
, lo que igualmente admiten los empleados de la demandada, por lo que si conforme al art. 1257 Cº Civil los contratos sólo producen efectos entre las partes, es claro que aquélla no vincula a la actora.
Esta ausencia de vinculación se infiere de igual modo del clausulado del contrato básico para la prestación de servicios de inversión a los Clientes Minoritas, que sí firma ella.
Por tanto, la orden de compra es ineficaz, y por ello carente de contenido obligatorio a lo que se une que además no se le ha informado sobre el producto, ni se le ha realizado el test de idoneidad, de ahí que proceda dicha declaración con las consecuencias a ello inherentes, esto es la restitución de la mitad de las prestaciones.
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Una falta de determinación de la relación entre la parte actora y la entidad bancaria.
La resolución recurrida no determina cual es la relación jurídica de las partes, si de mera comercialización de los bonos o de asesoramiento de inversión, debiendo ser la que se acredite en cada momento, con independencia de la fecha de la inversión, pues la normativa derivada de la ley 47/2007 de 19 de diciembre lo único que supone sobre la anterior es un incremento de las exigencias de diligencia y transparencia, debiendo firmarse un contrato por escrito si estamos ante una relación de asesoramiento, pero que no exista tal no quiere decir que no exista.
Así, resulta que de la prueba documental, los extractos bancarios, y de la declaración del empleado de la demandada el Sr. Jesús se deduce la cualidad del mismo como asesor-gestor del Sr. Ángel, reuniéndose con él de modo periódico, hablando de las inversiones y productos ofertados por el Banco, motivo por el cual le ofreció el producto de autos, lo que igualmente se infiere de la declaración de los otros testigos, igualmente empleados, la Sra. María Inés y el Sr. Rodrigo, pudiendo concluirse que la actuación de la demandada fue algo más que la de mera intermediaria de la compraventa de los bonos, no teniendo sentido que al tratarse de unos productos complejos y contar con gestor asignado fueran los actores quienes se interesaron por los bonos y no, el Banco el que se los ofertó.
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Errónea valoración de la prueba en relación con el perfil de los actores e infracción del deber de información y advertencia de la entidad demandada sobre las características del producto.
De lo actuado se infiere, además de que la única valoración de tal perfil o información se dio respecto del Sr. Ángel y no en relación con la Sra. Ascension, no puede estimarse acreditada la realización del test de idoneidad de aquél que aporta la demandada, por más que lo declaren sus empleados, pues no solo no aparece firmado por él sino que adolece de errores de bulto, por ejemplo en relación con la formación del actor, quien no tiene estudios superiores.
Es más de los productos de inversión de los que son titulares se infiere que no estamos ante unos inversores especulativos, declarando, en igual sentido, el Sr. Miguel Ángel quien fue, durante años, su gestor en la entidad demandada y quien define al Sr. Ángel como una persona conservadora.
Si analizamos la orden de compra de su escueto contenido, al no entregarse ninguna otra documentación, se puede concluir que se da un supuesto de nulidad igualmente por falta de objeto, no informándose adecuadamente sobre las características del producto ni sus riesgos, pues estando ante un producto complejo, distinto del bono en sentido estricto, sin capital garantizado, en todo momento la parte actora y de ahí la consideración de un error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, pensó que compraba renta fija ( pensemos que en las comunicaciones ulteriores del Banco se emplea tal terminología, hasta un momento concreto finales de 2009 con el valor de la inversión equivalente al inicial), no se le informó sobre las características del producto, que era un estructurado, su emisor, el riesgo de pérdida del capital.., ni se le advirtió que se trataba de un producto complejo y de carácter especulativo, lo que repugna para quien con un perfil conservador invierte en tales bonos el 57,16 % de sus activos financieros en el Banco.
De igual modo no se le entregó ni la documentación de la emisión o folleto alguno, pues frente a la aseveración, en sentido contrario, de los testigos de Barclays Bank, ello lo niega el Sr. Ángel, no debiendo confundirse el folleto editado para la comercialización por el Banco, con la verdadera documentación, aportando además aquélla para acreditar lo que se le facilitó, un folleto editado tiempo después de la operación de autos.
Por si ello no fuera suficiente, hay un dato relevante cual es que en la supuesta ficha del producto que la Juzgadora de instancia considera esencial, no se concreta el tipo de riesgo del producto, que era alto, dándose la circunstancia de que en la comercialización de este producto la entidad bancaria reconoció ante la CNMV que se dio un error al calificarlo como de riesgo medio-bajo cuando era alto.
Todo ello valorado desde la perspectiva de la normativa reguladora de la materia que impone a la entidad bancaria un deber de información, transparencia y lealtad frente a sus clientes, como los actores que ostentan la...
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