ATS 2136/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 664/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 2644/2013 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , en la que se condenó "a Humberto y Ricardo , como autores responsables de un delito de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad; y a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa.

Humberto y Ricardo , deberán abonar conjunta y solidariamente a AMERICAN EXPRESS, la cantidad de 4.840'32 €, condenándoles también al pago por mitad, de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Humberto y Ricardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del secreto de las comunicaciones; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa y en relación con el art. 118 de la LECrim ; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 399 bis 1 del CP ; 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 623.4 del CP ; 6) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 116 en relación con los arts. 248 , 249 y 399 bis del CP ; y 7) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 21.5 en relación con los arts. 248 , 249 y 399 bis del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del secreto de las comunicaciones.

1. El motivo viene a denunciar que la condena se ha sustentado en las intervenciones telefónicas y pruebas derivadas de ellas, cuya nulidad ha sido planteada en tanto que se practicaron sin las garantías precisas, dada la falta de motivación del inicial Auto habilitante y los sucesivos, no habiendo el necesario control judicial, vulnerando los principios de especialidad, necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida. Las afirmaciones policiales están huérfanas de base indiciaria, así la afirmación de una organización criminal como los cargos que se dicen fraudulentos realizados con tarjetas falsificadas. Incluso, a requerimiento del Juzgado instructor no se aporta nada por carecer la policía de datos, acordándose la medida. Tampoco la medida era necesaria, teniendo identificados a los supuestos usuarios de las tarjetas e incluso su posible domicilio, en lugar de seguir con las vigilancias; lo que se confirma con el Auto que denegó la prórroga de la medida. De otro lado, se omite la titularidad de la línea a intervenir, y no ha existido control judicial, ni notificación al Ministerio Fiscal; siendo evidente la conexión de antijuridicidad del resto de los elementos probatorios, sin que ello entre en contradicción con el argumento de la defensa de falta de necesidad para acordar la medida, por tener la policía un domicilio de los investigados.

2. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. La necesariedad de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. La relación entre la gravedad del delito investigado y la necesidad de acudir a esta clase de medidas, en el caso concreto determina la existencia de proporcionalidad, la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal. En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada.

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas ( STS 20-11-14 ).

3. La sentencia recurrida rechazó la pretensión de nulidad que ahora reitera el recurso; lo hizo atendiendo a que la investigación se inició por el Grupo II de Medios de Pago de la Brigada de Delincuencia Económica de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, a raíz de la utilización fraudulenta en distintos establecimientos comerciales de Madrid (Café Gijón, Mallorca y Mantequerías Bravo), de tres tarjetas American Express. Se trataba de unos hechos muy concretos expuestos en el oficio en el que se da cuenta de las operaciones realizadas, personas sobre las cuales se ha centrado la investigación y modo en que las mismas operaban. Igualmente se pensaba que podían estar en contacto con otras personas -en total cuatro sospechosos-, pudiendo llegar a integrar una organización. No se exponían meras sospechas o conjeturas sino verdaderos indicios, que derivaban de una investigación previa que partía de una denuncia concreta, aportando datos también concretos sobre lo averiguado hasta el momento en cuanto a posibles personas responsables, que permitieron al Juez de instrucción adoptar la resolución de la intervención telefónica. Se trataba además de unos hechos graves no solo por evidenciarse la presunta comisión de un delito de falsedad de tarjetas de crédito y de un delito de estafa, sino que de su contenido se derivaba que la actividad de los sospechosos no había concluido, pues continuaban haciendo frecuentemente uso de tarjetas fraudulentas y podían formar parte de un grupo organizado. El hecho de que el Juez Instructor, previamente a autorizar la intervención, recabara más información no significa que la hasta entonces suministrada no fuera suficiente a tal objeto, sino que con ello trataba de determinar hasta donde había avanzado la investigación y de conocer la totalidad de lo descubierto hasta el momento. No puede interpretarse otra cosa teniendo en cuenta la información solicitada por el Instructor: cuantos datos obraran en poder de la policía "en relación a las tarjetas supuestamente falsificadas (...) así como copia de la denuncia formulada por el propietario del Café Gijón", en cumplimiento por parte del Instructor, como director de la investigación, de su deber de control de la actividad. Y, tras conocer que no se había instruido atestado y que se estaba tratando de confirmar la titularidad de las tarjetas, como posteriormente se consiguió e informó adecuadamente al Juez por la Policía en los informes posteriores que le fueron facilitados, a través de la recuperación de los justificantes de las operaciones fraudulentas realizadas con las tarjetas, se autorizó la intervención del teléfono.

   Este razonamiento no se ve desvirtuado por los argumentos del motivo; la policía aporta los datos de los comercios y de las operaciones fraudulentas, con el saldo económico de las operaciones consumadas -más de dos mil euros- y de las intentadas -más de tres mil euros-; se identifica a dos de los sospechosos, ante el aviso de uno de los establecimientos afectados. Se trata de un delito grave, en el que, como exponen los investigadores, actúan diversos agentes, no sólo quienes usan las tarjetas fraudulentas, sino quienes las elaboran, que pueden o no coincidir, siendo determinante localizar el material empleado para las falsificaciones. En las vigilancias de los sospechosos se localizan tres posibles domicilios, sin poder concretar el de residencia de los identificados. El oficio facilita el número a intervenir y el usuario del mismo, uno de los dos identificados. El Juez solicitó más información, la titularidad de las tarjetas reseñadas como identificadas y copia de la denuncia del propietario del establecimiento que avisó de la presencia de los sospechosos y de todas las diligencias practicadas, respondiendo la fuerza actuante que no se levantó atestado respecto de los hechos vinculados al café, y que se desconocía la titularidad de las tarjetas encartadas, estando el fraude confirmado por Caixabank. Lo que resulta acorde con la propia naturaleza de los hechos investigados y la dificultad de su persecución, al tratarse de tarjetas American Express, de cuyo uso fraudulento, como explicaba el propio oficio policial, los perjudicados tienen tardío o nulo conocimiento a la postre.

   El hecho de que se denegara la prórroga de la medida al haberse obtenido con ella la confirmación del dato de interés policial relevante, la determinación del domicilio, no muestra en modo alguno que la medida no se encuentre debidamente motivada. Su autorización comprendía, además, el tiempo de duración de la intervención, quiénes habían de llevarla a cabo y ordenaba a la policía que se diera cuenta del resultado de la investigación.

   Efectivamente, la existencia de las tarjetas, su uso en establecimientos concretos -Café Gijón, Mantequerías Bravo, Pastelería Mallorca- de características similares -se adquirieron en el café, por ejemplo, dos botellas de vino valoradas cada una en 970 euros-, y la constatación del fraude económico, por personas de las que dos se encontraban identificadas, y que reiteraban su conducta, son datos objetivos y verificables, que junto a la necesidad de determinar la participación de otras personas en un delito de la clase del investigado, que exige medios muy específicos para su comisión, permiten considerar justificadas las sospechas policiales sobre los delitos investigados. Por todo lo anterior, se considera que en el momento de acordar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, se tuvieron en cuenta indicios suficientemente consistentes de comisión de un delito grave y de la posible intervención de los sospechosos, por lo que, dadas las dificultades para continuar la investigación por otros medios, la intervención telefónica se considera justificada.

   En cuanto a la denuncia sobre la falta de control judicial de la medida, el motivo no justifica este extremo -la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la adopción de la medida en modo alguno tendría relevancia para el derecho invocado-. De hecho, el audio se remite al Juzgado, asimismo se remiten informes y actas extensos y detallados, con fotografías y listados de operaciones susceptibles de fraude, denegando el Juez la prórroga de la intervención.

   Procede en consecuencia, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa y en relación con el art. 118 de la LECrim .

1. Los recurrentes impugnan la falta de notificación de las diligencias practicadas una vez levantado el secreto de las actuaciones mediante Auto de 7 de junio de 2013; las diligencias, y el auto habilitante de la entrada y registro debieron notificarse a los imputados, no se pusieron en su conocimiento los hechos atribuidos, dictándose resoluciones que les afectaban, privándoles del derecho de defensa, mediante los oportunos recursos; practicada la diligencia de registro sin notificación alguna ya se ha privado del derecho de impedir la práctica de una diligencia que se incorpora al material probatorio. Procede la retroactividad de todo lo actuado desde el auto por el que se acuerda el levantamiento del secreto de las actuaciones, debiéndose notificar el auto de entrada y registro y el resto de diligencias practicadas hasta la fecha del levantamiento del secreto.

2. El Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STS 28-05-14 ).

3. La sentencia recurrida examinó la denuncia de los acusados atinente a este extremo, entendiendo que aun cuando hubiera existido una infracción procesal por haber actuado en el procedimiento tras el levantamiento del secreto sin ponerlo en conocimiento de los recurrentes, lo relevante es que no se produjo indefensión. En efecto, una vez denegada la prórroga de la intervención telefónica y levantado el secreto de las actuaciones, en resolución de 7 de junio de 2013, la siguiente diligencia del procedimiento fue la de entrada y registro domiciliario, acordada en auto de 10 de junio como respuesta al oficio policial de fecha 5 de junio, presentado en el Juzgado el mismo día 7 de junio. Y esta resolución se notificó a ambos recurrentes, presentes en su práctica. Ninguna indefensión material se ha causado, en consecuencia, como lo expresa la sentencia recurrida al razonar que los mismos, después de tener noticia del procedimiento tras la entrada y registro practicados el día 14 de junio, tuvieron pleno conocimiento de lo actuado, sin efectuar manifestación alguna sobre una posible indefensión material como consecuencia de su imposibilidad de intervenir en las actuaciones desde el día 7 de junio de 2013 hasta el día 14 de junio de 2013, actuando desde aquel momento en el procedimiento tomando conocimiento puntual de todo lo actuado. Del mismo modo, como añade el Tribunal sentenciador, no se formuló recurso alguno después de conocer el contenido de las actuaciones y de las distintas resoluciones adoptadas en el seno de la causa; hasta el acto del juicio oral los ahora recurrentes no hicieron manifestación en este sentido y tampoco se ha concretado en momento alguno cual es la material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en el procedimiento durante esos días, "limitándose a señalar en el acto del juicio oral que no pudieron ejercer el derecho al recurso, y en concreto, que no habían tenido la posibilidad de recurrir la intervención telefónica, olvidando que en aquel momento de la investigación la causa sí estaba declarada secreta pues así se acordó en la misma resolución en que se autorizó la intervención del teléfono". El motivo en este sentido, señala ahora que se les privó del derecho de defensa, mediante los oportunos recursos, y practicada la diligencia de registro sin notificación alguna "ya se ha privado de ese derecho de defensa de impedir la práctica de una diligencia que se incorpora al material probatorio", alegación que se revela a todas luces ineficaz para justificar la vulneración del derecho de defensa.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Se refiere el motivo a la falta de motivación del Auto habilitante de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de los recurrentes, que es la única prueba de cargo. No se expresa ningún dato fáctico concreto, tan sólo manifestaciones genéricas y ambiguas, desconociéndose el sustento de la sospecha. Si la diligencia de registro se entiende desconectada de las intervenciones telefónicas y éstas no se entienden nulas, la estimación del motivo impide la condena.

2. El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. El auto habilitante de la diligencia de entrada y registro expresa en sus antecedentes fácticos que las actuaciones se incoaron como consecuencia de investigaciones desarrolladas en torno a una serie de individuos, que revelaban indicios de un grupo organizado dedicado a la falsificación de tarjetas de crédito, principalmente de American Express y su posterior uso fraudulento, en diversos establecimientos comerciales de la capital. Posteriormente, tras la ampliación de las indagaciones, basadas en vigilancias, recogida de justificantes de pago con tarjeta, análisis de la operativa con tarjetas y la observación telefónica autorizada por el Juzgado, se desprende que la actividad delictiva de los investigados, va encaminada a la falsificación de tarjetas y estafa, y que en el inmueble, que al parecer constituye domicilio de los dos identificados, pudieran hallarse efectos, objetos o instrumentos que permitan esclarecer los delitos investigados. El Auto identifica el domicilio, sus titulares, el objeto del registro y la fuerza que ha de realizarlo, la fecha y hora del mismo.

El auto se ve precedido de un oficio policial acompañado de tres anexos, exponiendo, en sus más de 50 páginas, los datos de la investigación, de los investigados, de las operaciones con fraude confirmado o sospecha de fraude, imágenes de los investigados efectuando los pagos, boletos aportados -con la misma firma aun siendo distintas numeraciones y perteneciendo las tarjetas a titulares distintos- , el análisis de las conversaciones intervenidas -de las que se infiere que uno de los dos investigados posee un lector grabador y el software necesario para la falsificación-, todo lo cual evidencia la mecánica delictiva desde, al menos, el mes de enero de 2013, relacionando otros sujetos del entorno de los investigados o establecimientos que han accedido al uso de las tarjetas.

En definitiva, como apreció el Tribunal sentenciador, "circunstancias que no parecen dejar lugar a dudas sobre la justificación del registro; así, éste se produce a solicitud de Grupo II de Medios de Pago de la Brigada de Delincuencia Económica de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, cuando la investigación está ya avanzada, de manera que puede comprobarse con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en el domicilio de los imputados es importante para conseguir instrumentos que faciliten la investigación aportando los efectos del delito"; y en su realización material, el registro se ejecutó en presencia del Secretario Judicial, que levantó la correspondiente acta, y de los recurrentes, que fueron detenidos, con lo que durante la actuación se pudo resolver cualquier cuestión relacionada con el objeto de la entrada y registro.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 399 bis 1 del CP .

1. Se aduce en el motivo, de forma subsidiaria, respecto del recurrente Ricardo , que su conducta no puede subsumirse en el delito de falsificación de tarjetas sino en el uso de las mismas. Efectúa el recurrente alegaciones sobre la imputación policial, el lugar en que se incautó el material informático -en la cocina-, y la inexistencia de dato alguno que permita afirmar que Ricardo hubiera participado de la fase preparatoria, aún no teniendo el dominio funcional del hecho, ni aportando su propia tarjeta de crédito, ni una mínima contribución a la realización del delito de falsificación.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Los recurrentes han sido condenados, conforme al hecho probado, porque venían dedicándose a la creación y manipulación de tarjetas de crédito, bien mediante su fabricación íntegra, bien utilizando tarjetas plásticas no bancarias incorporando datos bancarios en sus bandas magnéticas, bien utilizando tarjetas originales de terceras personas efectuando alteraciones en el soporte de plástico y/o en los datos bancarios consignados en sus bandas magnéticas, utilizando tales tarjetas ellos mismos o a través de terceras personas para el pago de bienes servicios.

   Sobre las 09:30 horas del 14-06-13, por los funcionarios de policía adscritos al Grupo II de Medios de Pago de la Brigada de Delincuencia Económica de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del correspondiente mandamiento judicial, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio que ambos ocupaban. Como consecuencia del registro fueron ocupados, entre otros, los siguientes objetos:

1. TARJETAS:

   1) Tarjeta Visa a nombre del recurrente Ricardo , tarjeta con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   2) Tarjeta Master Card a nombre del recurrente Ricardo , tarjeta con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   3) Tarjeta Visa a nombre de Ricardo , con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética. Se trata de una tarjeta auténtica.

   4) Tarjeta Visa de la entidad Capital One a nombre de Ricardo , tarjeta con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   5) Tarjeta entidad Wachovia a nombre de Ricardo con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   6) Tarjeta Visa a nombre de Ricardo con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   7) Tarjeta de la entidad Providian a nombre de Ricardo con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   8) Tarjeta Visa a nombre de Ricardo con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   9) Tarjeta de la entidad Wachovia de Ricardo con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   10) Tarjeta del Club Castellana Sport a nombre de Ricardo tarjeta con soporte auténtico pero sin datos en su banda magnética.

   11) Tarjeta no bancaria tipo comercial para acumulación de puntos y justificación de pertenencia a club de la entidad Vips a nombre de Francisca . con soporte auténtico pero sin datos en su banda magnética.

   12) Veintitrés tarjetas no bancarias destinadas a la acumulación de puntos y justificación de pertenencia a club del Servicio Express Workcenter, sin titularidad ni numeración, etiquetadas con adhesivos blancos. Se trata de tarjetas con soporte auténtico y alteradas cinco de ellas en sus bandas magnéticas a las que habían sido incorporados determinados datos bancarios.

   13) Ocho tarjetas no bancarias de color dorado con banda magnética en su reverso sin hacer menciones a entidad, titularidad o numeración alguna a una de las cuales habían sido incorporados determinados datos bancarios en sus bandas magnéticas.

   14) Tarjeta American Express a nombre de Julián . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   15) Tarjeta American Express a nombre de Urbano . con soporte auténtico pero sin datos en su banda magnética.

   16) Tarjeta American Express a nombre de Amador . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   17) Tarjeta a nombre de Amador . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   18) Tarjeta American Express a nombre de Amador . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   19) Tarjeta Master Card a nombre del recurrente Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   20) Tarjeta a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   21) Tarjeta Master Card a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   22) Tarjeta American Express a nombre de Celia . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   23) Tarjeta a nombre de Celia . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   24) Tarjeta de American Express a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   25) Tarjeta American Express a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   26) Tarjeta Express Jet Blue a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   27) Tarjeta entidad Jet Blue a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   28) Tarjeta American Express a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   29) Tarjeta American Express a nombre de Humberto fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario a la que habían sido incorporados determinados datos bancarios en su banda magnética.

   30) Tarjeta American Express a nombre de Amador . fabricada íntegramente al margen de su cauce ordinario sin datos en su banda magnética.

   31) Tarjeta MasterCard con soporte auténtico pero sin los correspondientes datos bancarios en su banda magnética.

   Estas tarjetas habían sido utilizadas por los recurrentes o por personas a su cargo para el pago de operaciones comerciales que ocasionaron a la entidad American Express un perjuicio de 4.840'32 €, en cumplimiento de la obligación legal que impone a las entidades bancarias emisoras de tarjetas de reembolsar los cargos fraudulentos a sus clientes.

2. ORDENADORES:

   1) Un ordenador portátil marca Acer.

   2) Ordenador portátil IBM.

   Ambos ordenadores contenían programas para la utilización los lectores grabadores que se detallan a continuación. Igualmente contenían archivos con numeraciones de tarjetas bancarias y posibles datos de titulares en archivos de texto visibles y otros a mayores que habían sido borrados al realizar la recuperación de datos. En su historial de navegación fueron localizadas numerosas páginas, en las que la navegación había sido muy activa, que contienen datos privados de bandas magnéticas de entidades bancarias.

   También fue localizado un programa para la interacción y manejo de lectores y lectores grabadores entre los que se encuentran los lectores grabadores y los lectores de bandas magnéticas que se relacionan a continuación.

3. LECTORES GRABADORES:

   1) Lector grabador de bandas magnéticas modelo no: SC-26001C con su cableado.

   2) Lector grabador de bandas magnéticas modelo MSR666

   3) Lector grabador de bandas magnéticas modelo MSR5O5C.

   Estos tres lectores permiten leer y grabar la información contenida en la banda magnética de tarjetas a la que se accede a través de la conexión del dispositivo a un equipo informático. Los mismos se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, tanto en su función lectora de los datos contenidos en las bandas magnéticas de las tarjetas, como en sus funciones de grabación, modificación y borrado de dichos datos.

   4) Lector de bandas magnéticas modelo TYSS de color negro.

   5) Lector de bandas magnéticas Mini 123-SC F 705 y 6099 con su cableado.

   Estos dos lectores funcionan correctamente y disponen de una memoria que puede almacenar información, pudiendo operar sin estar conectados a un ordenador.

   6) Dos cargadores de lector.

4. OTROS OBJETOS:

   1) Agenda negra con el anagrama Pasión Habanos Club con diversas anotaciones, entre las cuales se encontraban direcciones de internet en las que suelen realizarse compras de numeraciones de tarjetas bancarias.

   2) Pen drive con número SN 0703000182.

   3) Pen drive pequeño blanco.

   4) Un CD-R80 de 700 MB.

   En estos dispositivos fueron localizadas múltiples numeraciones de tarjetas que corresponden al algoritmo identificativo de tarjetas Mastercard, Visa, etc. y nombres de posibles titulares, existiendo gran volumen de numeraciones de tarjetas localizadas que pasan el algoritmo de identificación de tarjeta bancaria.

   El día anterior al inicio de las sesiones del juicio oral los recurrentes consignaron 2.711 €, destinados al pago de los perjuicios ocasionados como consecuencia de estos hechos.

   De estos hechos se sigue la inadmisión del motivo; se relata la actuación de ambos acusados en la creación y manipulación de tarjetas de crédito, bien mediante su fabricación íntegra, bien utilizando tarjetas plásticas no bancarias incorporando datos bancarios en sus bandas magnéticas, bien utilizando tarjetas originales de terceras personas efectuando alteraciones en el soporte de plástico y/o en los datos bancarios consignados en sus bandas magnéticas, utilizando tales tarjetas ellos mismos o a través de terceras personas para el pago de bienes servicios. Las alegaciones del motivo son de naturaleza probatoria, ajenas al cauce de la infracción legal. En cualquier caso, las declaraciones de los testigos y peritos policiales; los efectos incautados en el domicilio de los acusados; las manifestaciones de éstos que no ofrecieron explicación de los objetos incautados en su domicilio, ni de sus compras en establecimientos empleando para el pago tarjetas de las que no eran titulares; las imágenes de las grabaciones y los tickets de las compras; los informes periciales sobre los objetos intervenidos, concluyendo que con los programas contenidos en los dispositivos examinados los lectores de bandas magnéticas analizados y los datos encontrados en los ordenadores y pen drives, se podrían crear tarjetas operativas y funcionales; y el informe que pone de manifiesto las operaciones realizadas de forma fraudulenta con cada una de las tarjetas encontradas en el domicilio de los acusados, se extrae sin duda alguna la participación de ambos recurrentes en los hechos, incluyendo la falsificación que el motivo cuestiona.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 623.4 del CP .

1. En el motivo se impugna la condena por delito continuado de estafa cuando la cuantía defraudada no supera los 400 euros constitutivos de delito. De la fundamentación de la sentencia, ni de los hechos probados se constata un fraude superior a los 400 euros, sino una estafa de 291,15 euros. Se desconoce por qué se dice que el fraude es de "al menos 4.840,32 euros", a pesar del desfase horario entre el cargo fraudulento y el seguimiento y vigilancia de los recurrentes. No existen denunciantes, actas de manifestaciones policiales, boletos, y en muchos seguimientos no se llega a ver la forma de pago. No hay prueba de comunicaciones con American Express ni de por qué son fraudulentas las operaciones, ni pericial caligráfica que acredite que el ticket y la compra se efectúan por los recurrentes.

2. De nuevo el respeto al hecho declarado probado determina el rechazo del motivo; se dice en él que las tarjetas habían sido utilizadas por los recurrentes o por personas a su cargo para el pago de operaciones comerciales, que ocasionaron a la entidad American Express un perjuicio de 4.840'32 €, en cumplimiento de la obligación legal que impone a las entidades bancarias emisoras de tarjetas de reembolsar los cargos fraudulentos a sus clientes, añadiendo que el día anterior al inicio de las sesiones del juicio oral los recurrentes consignaron 2.711 € destinados al pago de los perjuicios ocasionados como consecuencia de estos hechos.

La suma defraudada se viene a combatir ahora negando la existencia de prueba de cargo, no ya del perjuicio sino incluso de la autoría de la estafa. Visto lo que se expuso al respecto más arriba, basta añadir que la sentencia recurrida razona "el informe sobre los perjuicios elaborado por la funcionaria Inspectora (...), obrante a los folios 481 y siguientes de las actuaciones y ratificado por la misma en el acto del juicio oral, pone de manifiesto las operaciones realizadas de forma fraudulenta con cada una de las tarjetas encontradas en el domicilio de los acusados y respecto a las cuales se refleja en el informe elaborado por la funcionaria (...) (f. 390 y ss) que han sido simuladas o manipuladas de alguna manera, es decir, las que resultan ser falsas. Tal información fue obtenida a través de las entidades procesadoras de las tarjetas y se relaciona entre otros extremos, en la tabla que acompaña al informe, la tarjeta utilizada, su titular, fecha y lugar e importe. Señala la defensa que los acusados no han salido al extranjero pero olvida que los mismos se han valido de terceras personas conforme se puso de manifiesto por la Inspectora Jefe del Grupo en el acto del juicio oral. De tal relación, no obstante, deben ser excluidas las cantidades relativas a extracciones realizadas con la tarjeta nº.... cuyo titular es ..., ya que conforme consta en el informe pericial efectuado sobre las tarjetas (f. 396) se trata de una tarjeta que presenta las características de las auténticas de su tipo y clase y la Inspectora ... ratificó en el juicio oral el informe emitido como prueba anticipada en el sentido de que no se tiene conocimiento de que se haya realizado fraude con esa tarjeta y tampoco de que haya denuncia por parte de su titular. Además es la única tarjeta con la que se han realizados extracciones de cajeros, lo que requiere el conocimiento del PIN correspondiente y no consta que los acusados realizaran actividades de Skimin. Asciende por tanto la cantidad defraudada a la suma de 4.840'32 €".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 116 en relación con los arts. 248 , 249 y 399 bis del CP .

1. El motivo combate, subsidiariamente a lo expuesto en el precedente, que el perjuicio sea de 4.840,32 euros; se trata de una condena por operaciones que nunca pudieron ejecutar los recurrentes, por imposibilidad material, tampoco en connivencia con terceros. Se refiere a las operaciones con tarjetas efectuadas en EEUU, por importe de 2.130 euros. Se ha rechazado la existencia de una organización criminal, se atribuye la connivencia con terceros en virtud de las sospechas policiales. El perjuicio total causado ascendería a 2.711 euros.

2. De nuevo, el motivo choca con el contenido del hecho probado, que, como se ha venido viendo, refleja como total de la cantidad defraudada la suma de 4.840'32 €, explicando el Tribunal, en la forma que se ha transcrito, la razón de atribuir a los recurrentes las operaciones de autos, referidas a "operaciones realizadas de forma fraudulenta con cada una de las tarjetas encontradas en el domicilio de los acusados".

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 21.5 en relación con los arts. 248 , 249 y 399 bis del CP .

1. Alegan los recurrentes que se ha dejado de aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, máxime en el caso de estimarse los dos motivos precedentes. Los acusados se han servido de las tarjetas para cubrir sus necesidades, careciendo de cualquier capacidad económica y menos para hacer frente a 4.840,32 euros, pese a lo cual consignaron 2.711 euros. La reparación del daño como muy cualificada ha de apreciarse no sólo respecto de la estafa sino, también, de la falsificación.

2. La aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico ( STS 16-09-04 ).

3. El motivo es improsperable; no se contiene en el hecho probado ningún dato que determine la cualificación en la atenuante analógica aplicada; por ello, la sentencia, con criterio que no resulta incorrecto, tras señalar que la cantidad consignada asciende a algo más de la mitad de la suma defraudada, indica que no hay duda de que tal cantidad contribuye a reparar de manera efectiva el daño ocasionado, aunque desconocemos cuál pueda ser la capacidad económica real de los acusados, los cuales nunca han hecho manifestación alguna sobre este extremo, pero no obstante, de las actuaciones se infiere que aquéllos no desempeñaban trabajo legal, y se mantenían de manera desahogada a través de la actividad delictiva que desarrollaban; no existe dato objetivo alguno que aconseje apreciar tal atenuación como muy cualificada.

Ello no se ve desvirtuado en absoluto por los razonamientos del motivo, que aluden al uso de las tarjetas para cubrir las necesidades de los recurrentes, que en modo alguno justifican -basta remitirse a las características de los comercios en que se hizo uso de las tarjetas- la cualificación pretendida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: