ATS 2108/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 385/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 2099/2012 del Juzgado de Instrucción 4 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2014 , en la que se condenó, entre otros "a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 4) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad y contradicción en los hechos probados; y 5) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega en desarrollo del primer motivo que no existe prueba que acredite de modo indubitado que fue él quien suministró la droga el día de la intervención policial; no estaba siquiera presente en el lugar de los hechos, ni existen otras pruebas incriminatorias, por el contrario, las practicadas le exculpan, como sucede con el resultado del registro de su domicilio. La única prueba es una conversación telefónica que ha de ponerse en relación con el resto de lo actuado, existiendo otras posibilidades que expliquen la posesión de la droga intervenida al coacusado Celso .

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra, en resumen, que de la investigación desarrollada por los agentes policiales se desprende que los acusados vienen dedicándose desde junio de 2012 a la venta de drogas; el día 18-06-12, los agentes que vigilaban a los acusados Celso y Fructuoso , junto a un tercero, presenciaron la reunión mantenida sobre las 19.15 h. en Burlada, entre ellos, en la que, con acuerdo previo, Fructuoso proporcionó a través de una tercera persona un paquete con cocaína a Celso para su venta a terceros. Tras la entrega de la droga, los agentes detuvieron a Celso portando en su poder una bolsa con un envoltorio con 302,67 gramos de cocaína, con riqueza del 64,4%. Practicado registro en el domicilio de Celso -piso que compartía con el imputado expulsado de España- se encontraron en su interior 12 envoltorios cilíndricos que contenían cocaína, unos 100 gramos, 2 bolsitas con 1,98 gramos de cocaína, 3 bolsas con sustancias diversas -de corte-, otra bolsita con cocaína con peso de 1 gramo. Se ocuparon, asimismo, efectos relacionados con la adulteración y venta de drogas (recortes de bolsas, báscula de precisión, celo, coladores, cucharillas con restos de cocaína,...).

El 22-06-12, se detuvo a Fructuoso en compañía de la acusada Sandra , ocupando al primero una papelina de cocaína. En el registro de su domicilio y en el trastero del edificio se ocuparon efectos y sustancias -unos 50 gramos de marihuana y 5,03 gramos de cocaína-, así como documentación. Parte de la droga que Fructuoso destinaba a la venta procedía del suministro del acusado Roberto -conocido como "actor secundario"- junto a Bibiana .

Roberto , junto al acusado Casiano , son compradores, a su vez, de la droga que transportaba el acusado Germán , detenido el 5-09-12 cuando viajaba de Valencia a Pamplona, ocupándosele ocultos en su vehículo 400 gramos de cocaína en dos paquetes, uno de los cuales estaba destinado a Roberto . Este último suministraba a su vez, entre otros, al acusado Mario , que efectuaba llamadas para conseguir droga quincenalmente, hasta su detención, efectuada el 24-10-12 tras salir del domicilio de Roberto , ocupándosele 30 gramos de cocaína; en su domicilio se ocupó marihuana.

De otro lado, el acusado Torcuato adquirió cocaína suministrada por Roberto y su pareja, la citada Bibiana , siendo registrados el domicilio de Torcuato y el local de alterne que regentaba, ocupando sustancias y objetos relacionados con la venta de las mismas. En el mismo curso del seguimiento policial se observó al acusado Roberto junto a Bibiana , recibiendo del acusado Agustín a cambio de dinero, dos paquetes, siendo detenido momentos después y registrado su domicilio, donde se hallaron sustancias y objetos relacionados con la venta ilegal de drogas, entre ellos más de 200 gramos de cocaína. En el registro de una nave utilizada por Roberto y Bibiana se hallaron igualmente efectos relacionados con la venta de drogas y 19,86 gramos de cocaína en roca. La sustancia ocupada a Roberto y Bibiana fue suministrada por los acusados Fernando y Obdulio que la enviaron, transportándola Agustín .

El hecho probado narra, asimismo, el resultado de otros registros domiciliarios, efectuados en los domicilios de los acusados Celia y su pareja Carlos Ramón , hallando cocaína y marihuana junto a diversos efectos y dinero; así como la detención, el 29-01-13, de los acusados Bernabe , Everardo y José , cuando viajaban juntos en un vehículo, en el que se ocuparon 309,76 gramos de cocaína pura y más de 18.000 euros. En el domicilio de José se hallaron otros efectos y sustancias -cocaína y marihuana-; por otro lado, se constató que el acusado Casiano era uno de los destinatarios de la droga transportada a Pamplona desde Valencia, contando con la colaboración de dos sobrinos suyos -que mantenían contactos con los citados Celia y Carlos Ramón -, exponiendo el hecho probado diversas actuaciones de aquéllos -"pases" de droga- y el resultado del registro de los domicilios utilizados por los tres mencionados, Casiano y sus sobrinos, en que se hallaron efectos y sustancias -hachís, cocaína y marihuana-. En labores de vigilancia, los agentes policiales interceptaron el vehículo ocupado por los acusados Fernando y Obdulio , el día 3-05-13, hallando en su interior más de 600 gramos de cocaína, y en el registro de sus domicilios se incautaron efectos y sustancias relacionadas con el tráfico de drogas. Estos dos acusados con la colaboración de la acusada Amparo , hermana de Fernando , se dedicaban a la venta de cocaína adquirida en Colombia, explicando el hecho probado la intervención en los hechos del acusado Celestino , detenido el 17-01-13, al llegar a Barajas portando 1.727,62 gramos de cocaína pura. Los acusados Fernando , Agustín , Obdulio y Amparo actuaron como suministradores del grupo formado por Bernabe , Everardo y José , que, a su vez, proveían al acusado Germán . Estos hechos se han estimado probados por la conformidad de los acusados.

El hecho probado de la sentencia añade que el recurrente Pedro Francisco , conocido policialmente como "suministrador de actor secundario", suministró al acusado Roberto los 302,67 gramos de cocaína que, posteriormente, fueron incautados al acusado Celso , siendo detenido el 26-11-12 llevando en su poder 390 euros, una libreta con anotaciones, una tarjeta SIM y un teléfono. Efectuado registro en su domicilio, se hallaron entre otros efectos una báscula digital, líquido transparente denominado Roxicaína y un envoltorio con 299,33 gramos de sustancia blanca.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, el Tribunal sentenciador explica que respecto del recurrente, único acusado que no mostró conformidad con las penas solicitadas, la convicción incriminatoria se obtiene: del contenido de la conversación telefónica mantenida por él con el acusado Roberto a las 17.45 h. del 18-06-12, que narra de forma directa la comisión de un hecho delictivo, relacionado ese contenido con el de las conversaciones mantenidas ese mismo día por Celso y Fructuoso , y por Fructuoso con Roberto , y con la detención de Celso a las 20.20 h. del mismo día. La conversación entre el recurrente y Roberto a las 17.45 h., revela la cita de ambos a las 19.45 h en casa del segundo, para que el recurrente le preste "300 euritos" por favor y con intereses. La conversación entre Celso y Fructuoso , a las 7.51 h., revela que Celso pide a Fructuoso que le preste trescientos euros; la conversación entre Fructuoso y Roberto a las 7.54 h. muestra que Fructuoso le pide a Roberto que vaya al banco, saque trescientos euros y se los preste, lo que acepta Roberto . En la conversación de las 17.40 h. entre Fructuoso y Roberto , quedan en que han de verse en casa de Roberto , y en la conversación que mantienen a las 17.44 h., Fructuoso pide a Roberto que le diga la hora que le viene bien, contestando Roberto que "voy a llamar a este y ya le llamo", y "voy para el cajero, trescientos euros no?". Se comunican tras esta llamada Fructuoso y Celso , y después, Fructuoso y Roberto a las 18.06, quedando antes de las siete en casa de Roberto , y a las 18.58 h. existe otra conversación entre Celso y Fructuoso , en la que el primero avisa que está llegando. Ese mismo día se detuvo a Celso portando 302,67 gramos de cocaína. De todo ello se concluye racionalmente que Celso hizo un pedido de cocaína a Fructuoso , éste se puso en contacto con Roberto y éste, a su vez, con el recurrente, para conseguir la droga -trescientos euros o trescientos euritos-, todo lo cual se ve confirmado por los datos del lugar y hora de la entrega, que, igualmente, se refieren en las conversaciones. Junto a estos extremos, así acreditados, el Tribunal valora la falta de explicación por parte del recurrente, al ser preguntado por el contenido de la conversación mantenida con Roberto el 18 de junio a las 17.45 h., alegando aquél que Roberto le había pedido trescientos euros, que al final no se los había prestado; siendo interrogado sobre otras conversaciones guardó silencio, justificado por el transcurso del tiempo, excepto en dos casos que explicó -en una conversación daba medidas para hacer un cajón y en otra hablaba con su aparejador que le encargaba "chapuzas"-; razonando la Sala que el acusado no puede haber olvidado el motivo de conversaciones en que se habla de un viaje por Bolivia o Perú, o se habla de "cuatro pañuelicos", y que su silencio es significativo al ponerlo en relación con su comportamiento, según lo manifestado por el instructor de las diligencias policiales, en cuanto a las precauciones que adoptaba, como dar vueltas completas en las rotondas, imposibilitando su seguimiento.

La condena del acusado, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, se asienta, por tanto, en la prueba aludida, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que no se concreta en la sentencia si llegó a suministrar 300 gramos de cocaína y cómo los suministró; el motivo reitera su discrepancia con la valoración de la prueba, cuestionando el testimonio policial y las conclusiones del Tribunal, e invocando la ausencia de otros elementos incriminatorios resultantes del registro o de las intervenciones telefónicas.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El motivo es improsperable, dado el contenido del hecho probado, que narra que fue el recurrente quien suministró 300 gramos de cocaína que fueron incautados en poder de Celso , siendo el contenido de las alegaciones del recurrente una reiteración del motivo precedente.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente designa como documentos en que funda el motivo: los folios 268 a 279 de los autos, el folio 2.978, los folios 2246 a 2312, el folio 2414 y los documentos aportados con su escrito de defensa. Se trata de los folios atinentes a la transacción de 300 gramos de cocaína el 18 de junio y el dispositivo policial, el informe analítico y de valoración económica negativos del registro domiciliario del recurrente, la entrada y registro en su domicilio, piezas de convicción e intervenciones telefónicas del recurrente, el examen de su ordenador e Ipad, la compra y financiación a plazos de los aparatos informáticos. Se sustenta en ello la errónea valoración probatoria de la Sala, tanto en lo que ha tomado en consideración como en lo que no ha tenido en cuenta.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. Nada de ello sucede aquí; no se designa auténtica prueba documental. El motivo no desmiente el hecho de la posesión por Celso de 300 gramos de cocaína, previamente suministrados por el recurrente. Este hecho se asienta en las pruebas antes mencionadas, que el recurrente trata de combatir reiterando sus alegaciones exculpatorias, las que, en modo alguno desvirtúan la racional deducción de la sentencia, antes analizada.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad y contradicción en los hechos probados. Por otro lado, se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva. Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. El recurrente alega que no consta a lo largo de la sentencia el modo en que suministró la droga, tampoco se le relaciona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia como responsable del delito. En el quinto motivo de recurso invoca la falta de valoración de pruebas que presumen su inocencia.

2. La falta de claridad en el relato fáctico solo "debería apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado, y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" ( STS 26-10-05 ). La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 19-11-08 ).

   La incongruencia omisiva exige 1) que la omisión verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 11-10-05 ).

3. El motivo carece de fundamento; el recurrente no expresa en qué consiste la falta de claridad o contradicción de los hechos ( art. 851.1 LECrim .) sino que los motivos reiteran la falta de prueba que acredite el suministro de la droga por parte del recurrente, invocando el resultado de diligencias que exculparían al mismo, sin que aparezca en todo el dispositivo policial, sin que se extrajese nada sospechoso del registro de sus pertenencias. Insiste el recurrente en que no se ha valorado la prueba en su conjunto, olvidando la que resulta favorable.

   El relato de hechos probados muestra con su sola lectura que no ha existido la falta de claridad o la contradicción que el encabezamiento del motivo sugería. El hecho probado relata la conducta delictiva que resulta de lo expuesto, al analizar el contenido de las conversaciones que precedieron a la detención de Celso , con los 300 gramos de cocaína en su poder; resulta inequívoco el desarrollo de los acontecimientos en torno a esa sustancia, a la vista de las manifestaciones de los sucesivos interlocutores y del seguimiento policial acorde a ello. La conducta así descrita no se desvirtúa por ninguna de las razones que el motivo aduce, ni la ausencia del recurrente en el lugar, ni la de otros efectos en su domicilio. La conclusión de la sentencia es fundada, acorde a lo actuado, sin que el recurrente ofreciera explicaciones convincentes al ser preguntado sobre sus conversaciones y sin que nada de lo alegado introduzca dudas razonables en la prueba incriminatoria.

   En cuanto a su responsabilidad, la sentencia describe su actuación ilícita en el factum, razona justificadamente su responsabilidad criminal en el cuarto fundamento de derecho, y, en el séptimo fundamento jurídico, sustenta la pena que se le ha impuesto atendiendo a la cantidad de droga suministrada.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: