SAP Asturias 301/2014, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | GUILLERMO SACRISTAN REPRESA |
| ECLI | ES:APO:2014:2779 |
| Número de Recurso | 317/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 301/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
S E N T E N C I A núm. 301/2014
Rollo 317/14
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
En Oviedo a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primero, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 92 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 317 /2014, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por el Letrado D. JUAN BARTHE MARCO, y como parte apelada Dª. Adolfina, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARGARITA RIESTRA BARQUIN, asistida por el Letrado D. D. JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Junio de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Adolfina frente a BANCO POPULAR se declara la nulidad de la cláusula contenida en las estipulaciones s3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 11 de abril de 2003 y de la estipulación primera 1.3.i) contenida en la escritura de novación modificativa de fecha 4 de marzo de 2008 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas más aquellas que por aplicación de las mismas se devenguen durante la tramitación del procedimiento. Se imponen las costas a la parte demandada".
Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2014, quedando los autos para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.
La sentencia que impugna la mercantil demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, estima en su totalidad la demanda que frente a ella plantea Dª Adolfina en solicitud de que se declare nula la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito el 11 de abril de 2.003, así como la también inserta en la de 4 de marzo de 2.008, que era una novación modificativa de la anterior. En la cláusula primera, y dentro de un apartado 3 que ocupa 11 páginas de la escritura pública, en las que se establece un tipo de interés variable excepto en un primer periodo que sería fijo y cuatro concreciones de dicha variabilidad (apartados 3. 2. 1 a 3. 2. 4.), consta el siguiente texto: "Límite a la variación del tipo de interés variable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrató será del 2#50%"; por su parte en la escritura de novación el apartado en cuestión decía así: "Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%".
Son motivos de impugnación los siguientes: a) Indebida aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el contrato se cumplió el doble control de transparencia b) En cualquier caso, se ha vulnerado en la resolución la doctrina jurisprudencial que consta en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013, que establecía la irretroactividad de la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés; y c) Indebida consideración para declarar la abusividad de la cláusula desde un punto de vista económico y no jurídico.
El primer motivo se refiere a la indebida aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación pues la argumentación conduce a que la mera existencia de una condición general inserta en el contrato supondría su nulidad. Para oponerse a lo concluido en la sentencia se reitera que la cliente fue correcta y ampliamente informada de lo que realmente contrataba. Y para tratar de convencer a este tribunal de dicha circunstancia, tras señalar que "la cláusula suelo figura perfectamente delimitada, nítida, clara y sin dificultad alguna para su comprensión" (página 3 del recurso) destaca como último contenido relevante de la escritura la frase relativa a que "la parte prestataria y el/los fiadores, en su caso, reconocen haber sido informados de la existencia y contenido de las condiciones generales, aceptando su incorporación al contrato", así como una segunda que consiste en la advertencia del notario de que: "el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes".
Respecto a la correcta información, y una vez partiendo del propio reconocimiento en el recurso por parte de la entidad bancaria de que dicha cláusula tiene "carácter no negociado", puesto que se trata precisamente de una condición general, el único sustento del recurso son las frases genéricas que constan en la escritura. Ahora bien, no puede olvidarse que la prueba acerca de la forma en que se puso en conocimiento de la cliente la existencia y dimensión de tal cláusula corresponde a quien tiene la facilidad probatoria (esencialmente documental), de acuerdo con el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Pero es que además, de conformidad con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, "la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario", conforme recoge su artículo 5 con ese carácter preceptivo que exige, claro es, a quien tiene dicha obligación probar su cumplimiento fehacientemente, sin que en el procedimiento se haya planteado prueba alguna en esta dirección. Por fin, tampoco puede olvidarse que en el artículo 7. 3. de la reseñada orden, se exige la puesta en conocimiento de las partes, claramente se apunta como principal destinatario de esta advertencia al cliente, y en relación con los límites a la variación de tipo de interés, que el Notario consigne expresamente en la escritura que las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba