SAP Jaén 425/2014, 23 de Octubre de 2014
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2014:1037 |
| Número de Recurso | 726/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 425/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 425
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, sobre Acción Declarativa de Nulidad seguidos en primera instancia con el nº 359 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 726 del año 2.014, a instancia de Jose Augusto, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendido por el Letrado D. José A. Serrano Hermoso; contra UNICAJA BANCO S.A.U, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Maria Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrada D. Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 12 de Junio de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Jose Augusto contra UNICAJA, debo
.- Declarar la nulidad de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 20 de junio de 2007, de novación que dice textualmente "en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50% nominal anual"
.- Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.
.- Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 5.619'02 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas a la fecha de interposición de la demanda, con sus intereses legales desde demanda y procesales desde sentencia
.- Condenar a las cantidades pagadas de más con posterioridad a la interposición de la demanda, con sus intereses legales hasta la fecha de ejecución definitiva de la sentencia. A efectos del art. 219 dicha cantidad vendrá constituida por lo debida abonar (Euribor más 0'75% y el efectivamente abonado (suelo del 3'50).".
Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte apelada D. Jose Augusto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23-10-14 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés incluida en la cláusula segunda de la novación de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita con la Entidad demandada mediante escritura pública otorgada 20-6-07, acordando su inaplicación desde el inicio del contrato y consiguiente restitución de la cantidad de 5.619,02 euros, así como de las cantidades que por exceso se hubieran podido cobrar durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia, se alza la representación de la Entidad demandada y aquietándose con el pronunciamiento principal que declara nula la cláusula, impugna únicamente el efecto retroactivo que a dicha declaración se otorga por ser contraria a la doctrina jurisprudencial existente y más concretamente a la contenida en la STS de 9-5-13, argumentando en esencia que concurriendo todas y cada una de las circunstancias enumeradas en el parágrafo 293 en las que dicha resolución se apoyaba para declarar la irretroactividad de la declaración de nulidad en ella efectuada de las cláusulas suelo sometidas a su consideración, no puede el Juzgador apartarse de tal doctrina, alegando igualmente en base al criterio mantenido por otros Juzgados y AA.PP. que la irretroactividad de las cláusulas suelo como la discutida se funda en que la nulidad que le afecta es de carácter funcional y no estructural así como en la salvaguarda del principio de seguridad jurídica vinculado a la habitualidad y fundamento económico de dicho tipo de cláusulas, manteniendo finalmente que también en el ejercicio de la acción individual de nulidad se puede producir el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico destacado por nuestro más alto Tribunal, pues así ocurriría si valoramos en su conjunto todas las acciones ejercitadas similares a la presente, debiendo suponer que se refiere al efecto llamada que la estimación de la retroactividad pudiera producir.
Centrado así el objeto de debate en esta alzada, limitado pues a la cuestión jurídica, que hemos de reconocer de solución dispar en las distintas AA.PP., relativa a la procedencia o no del efecto retroactivo anejo a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, podemos adelantar ya que la impugnación habrá de ser necesariamente rechazada, por contravenir la irretroactividad que se propone el criterio reiterado y uniforme mantenido por ésta Audiencia Provincial y que aquella conoce suficientemente al haber intentado tal pretensión en los Procedimientos de Ejecución Hipotecaria u Ordinarios en los que recayeron los Autos de 27-3 y 9-4-14 y sentencias de 23 y 27-6-14, respectivamente, todos los cuales concluyeron con igual pronunciamiento desestimatorio, sin que los argumentos que de nuevo se esgrimen vengan a desvirtuar aquellos por los que se alcanzaba tal conclusión.
Efectivamente, en aquellas resoluciones, en las que a diferencia de la presente, también se pretendía la validez de la cláusula suelo entre otras como la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, declarábamos por lo que ahora interesa, que debía de desestimarse "la impugnación sobre la retroactividad que de la nulidad se declara en la instancia, pues es acorde con el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial en Auto de 27- 03-2014, tras examinar un supuesto similar y estudiar la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 y SAP dictadas a partir de la anterior.
En dicho Auto, comenzábamos exponiendo que "En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 .
Igualmente resaltábamos como hace el apelado en su escrito de impugnación, que la STS referida partía de que la regla general es la retroactividad. Así expresaba: "Nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún...
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ATS, 18 de Mayo de 2016
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