SAP Granada 240/2014, 3 de Octubre de 2014
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2014:1624 |
| Número de Recurso | 431/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 240/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 431/14
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 845/13
PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 240
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 3 de Octubre de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 431/14- los autos de Juicio Ordinario nº 845/13, del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Luisa Y D. Gregorio representados por la procuradora Dª Rocío Nieto Martínez y defendidos por el letrado D. José Piñar Moreno contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado por el procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez.
Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por Dñª. Rocío Nieto Martínez, en nombre y representación de D. Gregorio y Dñª. Luisa, contra Banco mare nostrum SA. En consecuencia, declaro la nulidad de la estipulación contenida en el contrato suscrito entre las partes cuyo contenido literal es "en cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,80% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera la variación que se produzca". Asimismo, condeno a Banco mare nostrum SA a estar y pasar por dicha declaración así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo/techo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con la actora, determinando y aplicando al préstamo el capital que efectivamente debió ser amortizado sobre las bases que se contienen en la escritura. Del mismo modo, condeno a Banco mare nostrum SA a la devolución de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la cláusula suelo declarada nula, cuyo importe asciende, a 30 de septiembre de 2013, a la cantidad de 4.654,30 #, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes.Finalmente, condeno a Banco mare nostrum SA al pago de las costas procesales causadas a D. Gregorio y Dña Luisa ".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de septiembre de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Partiendo de la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456. 1 de la LEC al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil, en orden al examen de la prueba practicada, no limitada, ni reducida, como en el ámbito del recurso de casación, respecto de las cuestiones trasladadas por el recurso, debemos comenzar por el examen de la existencia de negociación en la estipulación de la cláusula suelo.
Sostiene la entidad financiera recurrente la existencia de negociación en relación con la cláusula declarada nula, señalando tanto que no estamos ante una condición general de la contratación, como que fue objeto de negociación la fijación de un interés variable mínimo del 3,8%.
Aquí debemos establecer que no se ha probado que los demandantes se dirigieran a la entidad financiera para modificar la cláusula suelo, sino primordialmente para ampliar el importe del préstamo. Es más en la escritura de novación, cuando se expone las características del préstamo novado, se menciona únicamente el interés variable, sin hacer ninguna mención al suelo convenido para el primer crédito, revelando así la escasa importancia dada en aquel momento al tope a la variabilidad del préstamo pactado inicialmente. Es más ni siquiera consta que el limite a la baja del interés variable anterior entrase en funcionamiento antes de 2007, sin que por tanto pueda establecerse que conocieran por ello los actores la verdadera importancia de tal pacto. No se modificó el suelo, se cambió el tipo de referencia del interés variable, y se incorporaron comisiones, que antes no existían, como la de recibos impagados, que es difícil pensar fuesen añadidas a petición de los consumidores. Es decir no podemos estimar como probado, tal y como sostiene la apelante, que existiera negociación en la escritura de modificación del préstamo, respecto de las estipulaciones modificadas respecto del préstamo anterior.
La propia empleada de la entidad financiera profesional, que intervino en la escritura de modificación, reconoce que la escritura se llevó a cabo según minuta de la entidad, sin posibilidad de modificación de sus estipulaciones, resultando en consecuencia justificada la consideración, como condición general de la contratación, de la cláusula cuya nulidad se pretende, obedeciendo su previa redacción anterior a ser destinada a una pluralidad de contratos. La posibilidad de suscripción de otros contratos donde no figure la condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula, que no hay duda que estaba prerredactada, hubiese podido ser objeto de aquélla. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), la jurisprudencia ( Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo, es decir nuestro caso.
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso ya que aquí litiga un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.
En definitiva la estipulación examinada es una condición general de la contratación, predispuesta, previamente redactada antes de negociar el contrato, destinada a servir para una pluralidad de contrataciones, e impuesta por el predisponente al consumidor adherente. Las conclusiones que resultan de la prueba practicada, de la carga que incumbe a la profesional apelante y de tomar en cuenta los indicios concurrentes sobre la ausencia de negociación individual, en los términos antes indicados, no suponen un obstáculo insuperable para la entidad financiera, que podía haber acreditado, sin hacerlo, la existencia de negociación individual, no resultando suficiente para tal justificación en este caso, con la única declaración, confusa, de una de sus empleadas, cuando no consta, por otros medios de prueba, que la modificación del préstamo, dirigido a la ampliación del crédito, se solicitase por los consumidores para alterar el límite del suelo del préstamo que hasta entonces no se había aplicado, siendo entonces conscientes de su verdadera importancia en la economía del contrato. En este contexto, tampoco podemos establecer que pidiesen el cambio del índice de referencia, o que estuviesen informados de sus consecuencias, o que se haya justificado alguna razón para que pidieran tal modificación, conociendo las consecuencias diversas y más favorables derivadas del cambio del referente, es más ni siquiera la propia empleada...
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